臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上訴字第1008號
上 訴 人
即 被 告 徐漢焜
選任辯護人 張繼圃律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中
地方法院109年度訴字第2509號中華民國110年3月24日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第22689號、第
28866號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其犯罪事實欄一、㈡所處之刑及沒收部分暨所定應執行刑部分均撤銷。
徐漢焜販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年肆月。未扣案之不詳手機壹支及犯罪所得新臺幣參仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，分別追徵其價額。
其他上訴駁回（即原判決犯罪事實欄一、㈠所處之刑及沒收部分）。
上開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑陸年。
犯罪事實
一、徐漢焜明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所列之第二級毒品，依法不得持有及販賣，竟基於販賣 第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，分別為下列販賣第 二級毒品甲基安非他命犯行：
㈠、於民國109年6月18日某時許，以如附表一所示IPHONE手機下 載之通訊軟體LINE（暱稱「吳樂」）與謝○○聯繫後，於同日 下午5時11分許，在其當時所承租之臺中市○區○○街000○0號5 樓租屋處內，以新臺幣（下同）1,000元代價，販賣第二級 毒品甲基安非他命1包（重約0.5公克）予謝○○，而完成毒品 交易。嗣經臺中市政府警察局第一分局員警於109年7月26日 晚上11時許前往其上址租屋處執行搜索，扣得如附表一所示 之IPHONE手機1支而查悉上情。
㈡、於109年7月29日上午7時54分許，以不詳手機（未扣案）下載 之通訊軟體LINE（暱稱「NONAME」）與趙○○聯繫後，旋於通 話後未久，在其上址租屋處內，以3,000元代價，販賣第二 級毒品甲基安非他命1包（重約1公克）予趙○○，而完成毒品 交易。
二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局第一 分局、第三分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5定有明文。查，檢察官、上訴人即被告徐漢焜（下稱 被告）及其辯護人對於本判決以下所引用被告以外之人於警 詢及偵訊時所為陳述之證據能力，於原審及本院審理時均表 示無意見，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據 資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作 成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以 之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時 狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無 傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並 已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年 度台上字第1401號、97年度台上字第6153號、97年度台上字 第3854號判決要旨參照）。本案判決以下引用非供述證據， 固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本 院於審理時依法踐行調查證據程式，與本案待證事實具有自 然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自 得作為證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時 均坦承不諱（見偵22689卷第25至39頁、第203至205頁、他7 171卷㈡第261頁至279頁、第297至299頁、原審卷第49至54頁 、第87至94頁、本院卷第113頁），核與證人謝○○、趙○○於 警詢、偵訊之證述情節相符（見他5352卷第9至23頁、第29 至32頁、他7171卷㈠第177頁至187頁、第189至193頁、第307 至323頁、他7171卷㈡第247至350頁），並有第三分局員警偵 查報告2份、指認犯罪嫌疑人紀錄表2份、同意搜索書、臺中 市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣 押物品收據各1份、被告扣案手機檢視照片19張、通訊軟體L INE對話紀錄翻拍照片10張、路口監視器錄影畫面翻拍照片1 2張等在卷可參（見偵22689卷第79至87頁、第113至131頁、 偵28866卷第35頁、他7171卷㈠第5頁至159頁、第211至219頁
、第229至239頁、第339至345頁、第361至375頁），復有扣 案如附表一所示IPHONE手機1支可佐，足認被告自白與事實 相符，堪以採信。
㈡、按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣 之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（ 最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。我國近年 來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機 關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播 媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取 得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品予買受人之交易過程 中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑 之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較 其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事 實，應屬合理認定。又販賣毒品因係違法行為，非可公然為 之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次 買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求 量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者 被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標 準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行 為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻 明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟 利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而， 舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之 關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否 高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴 。查被告與證人謝○○、趙○○並非至親，又無其他利害關係， 苟無利得，豈會甘冒訴追重刑之風險，提供證人甲基安非他 命之理，堪認被告販入之價格必較轉售予證人之價格低廉， 而有從中賺取買賣差價或施用甲基安非他命牟利之營利意圖 及事實，故本件被告販賣甲基安非他命犯行，確有營利之意 圖甚明。
㈢、綜上所述，本件事證明確，被告前開販賣第二級毒品甲基安 非他命2次之犯行，均洵堪認定，應予依法論科。二、論罪科刑：
㈠、新舊法比較：就犯罪事實欄一、㈠部分，查被告行為後毒品危 害防制條例第4條於109年1月15日修正公布，並自公布後六 個月施行，其中第4條第2項從原定「製造、運輸、販賣第二 級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣 一千萬元以下罰金」，經修正為「製造、運輸、販賣第二級 毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一
千五百萬元以下罰金」，則修正後規定之法定刑較修正前為 高，是應適用較有利被告之修正前規定；另同條例第17條第 2項修正前規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑」，經修正為「犯第四條至第八條之罪於 偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，是比較新舊法之 結果，修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定犯販賣第 二級毒品罪者，須於偵查及「歷次」審判中均自白，方得依 該條項規定減輕其刑，修正後之減刑規定較為嚴苛，故應適 用較有利被告之修正前規定。
㈡、核被告就犯罪事實欄一、㈠部分所為，係犯修正前毒品危害防 制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實欄一、 ㈡部分所為，係犯（現行）毒品危害防制條例第4條第2項之 販賣第二級毒品罪。被告各次因販賣而持有甲基安非他命之 低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。㈢、被告上開2次販賣甲基安非他命犯行，犯意各別，行為互殊， 應分論併罰。
㈣、刑之減輕事由：
⒈按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至 第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，所稱 於偵查及審判中自白，係指被告對於構成犯罪要件之事實向 職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。苟被告於偵查及審 判中均曾自白，即應依上開規定減輕其刑（最高法院106年 度台上字第402號刑事判決意旨參照）；又按犯毒品危害防 制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減 輕其刑，現行毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查 被告對於犯罪事實欄一、㈠及㈡所示販賣第二級毒品犯行，於 警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，依前揭說明， 應認被告符合於偵、審中自白之要件，就犯罪事實欄一、㈠ 部分，依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕 其刑；就犯罪事實欄一、㈡部分，則依（現行）毒品危害防 制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
⒉犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪， 供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其 刑，為同條例第17條第1項所明定。經查，本案並無因被告 供述而查獲毒品上手之情形，有臺中市政府警察局第三分局 109年12月21日中市警三分偵字第1090046941號函暨檢送109 年12月17日偵查報告、臺中市政府警察局第一分局109年12 月28日中市警一分偵字第1090106807號函（見原審卷第65至 69頁）及臺中市政府警察局第三分局110年5月28日中市警三 分偵字第1100021829號函暨檢送110年5月26日偵查報告（見
本院卷第65至67頁）各1份附卷可佐，是被告本案犯行尚無 毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，附此敘明。三、上訴駁回部分（即原判決犯罪事實欄一、㈠所示部分）之說 明：被告犯如原判決犯罪事實欄一、㈠所示之販賣第二級毒 品罪，原審認被告此部分犯罪事證明確，適用修正前毒品危 害防制條例第4條第2項、第17條第2項、刑法第2條第1項前 段、第11條等相關規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被 告無視毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，又嚴重影 響社會治安，且施用毒品者容易上癮而戒除不易，竟無視國 家杜絕毒品犯罪之禁令，竟為圖自己利益，販售第二級毒品 甲基安非他命，其行為對社會具有相當之危害性；兼衡被告 販賣第二級毒品甲基安非他命之對象、次數及交易金額等犯 罪情節；另考量其前有數次違反毒品危害防制條例之素行， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見原審卷第17至 31頁）、其坦認犯罪之犯後態度、動機、目的、及專科夜間 部畢業之智識程度、職業為廚師、需要扶養母親等家庭生活 、經濟狀況等一切情狀（詳見原審卷第94頁），量處有期徒 刑3年8月。復敘明沒收部分：⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為 人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。查被告就犯罪 事實欄一、㈠售得第二級毒品之價金為1,000元，為被告之犯 罪所得，且被告已實際受領前開價金乙節，業據被告自承在 卷（見原審卷第94頁），此部分犯罪所得未扣案，依前揭規 定應宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額；⒉又按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第1 2條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用 之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制 條例第19條第1項定有明文。經查，被告於審理時自陳：扣 案如附表一所示之手機為伊所有，供本件販賣毒品犯行所用 等語（見原審卷第92頁），是扣案如附表一所示之手機1支 為被告所有，且供被告犯本件所用，爰依上開規定宣告沒收 。至扣案如附表二所示之手機1支，經被告於審理時自陳： 小米手機私人聯繫用，本件並未使用該支手機等語（見原審 卷第92頁），是扣案如附表二所示之手機1支非被告本件販 賣第二級犯行所用，爰不予宣告沒收。原判決已注意刑法第 57條各款規定之適用，就被告所犯如犯罪事實欄一、㈠所示 販賣第二級毒品罪之量刑詳為審酌並敘明理由，既未逾越法 定刑度，復未濫用自由裁量之權限，所為量刑核無不當或違 法，且無輕重失衡之情形，不得遽指為違法。被告上訴意旨
以其販賣安非他命對象僅有2人，販賣金額（1,000元、3,00 0元）及數量（0.5公克、1公克）皆非甚鉅，衡諸被告販毒 類型，應屬吸毒者間互通有無而為有償轉讓，對社會危害較 諸一般販毒集團微小；又被告上開販毒行為委實自誤又害人 ，惟毒品危害防制條例於109年7月15日施行，新法適用結果 導致被告基於營利意圖，兩個前後相差1個月的販賣行為卻 有截然不同法定刑。雖然被告確實咎由自取，然第二個犯罪 行為經減刑最低仍有5年之刑度，對被告而言似仍有些過苛 。請衡量上開情事，及被告尚有年邁雙親須扶養，審酌依刑 法第59條給予被告減刑機會，以勵自新云云，然刑法第59條 規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫 無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上 足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣告法定低度刑 期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑 時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足 以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法。 查被告所犯如犯罪事實欄一、㈠所示販賣第二級毒品罪，其 販賣之毒品所得雖僅1,000元，所販售第二級毒品甲基安非 他命數量甚微，然依被告犯罪之目的、動機等，客觀上尚無 任何情堪憫恕或特別之處，綜觀被告犯罪當時，殊難認另有 特殊原因或堅強事由，在客觀上足以引起一般同情而顯然可 憫，再審酌第二級毒品甲基安非他命於國內流通之泛濫，對 社會危害之深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，被告自身 既有吸食第二級毒品甲基安非他命之惡習，亦並非不知毒品 危害之人，苟於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條之規定 減輕其刑，實不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政 策，且關於被告販賣第二級毒品犯行，依修正前毒品危害防 制條例第4條第2項之規定，其法定最輕本刑為有期徒刑7年 ，既已依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕 其刑，核無情輕法重之情形，自不再依刑法第59條之規定酌 減其刑；至被告上訴意旨再以家中尚有年邁雙親需撫養云云 ，然有無刑法第59條酌減其刑之適用，應就被告犯罪行為時 之情狀觀察，被告上述之家庭生活情況尚非審酌之因素，應 認被告此部分之上訴理由，無可憑採，附此敘明。是本院認 就此部分犯行，尚不得援引刑法第59條規定減輕其刑，被告 請求依該條項減輕其刑，其上訴理由顯屬無據。綜上，被告 上訴意旨，猶指摘原審就其所犯此部分販賣第二級毒品罪判 處之宣告刑過重而有不當，實無理由，應予駁回。四、關於原判決犯罪事實欄一、㈡所處之刑及沒收部分暨所定應
執行刑部分均撤銷改判之說明：
㈠、撤銷改判之理由；原審經審理結果，認被告所犯如犯罪事實 欄一、㈡所示之犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見； 惟原判決認扣案如附表一所示之手機1支為被告所有，且供 被告犯此部分犯行所用而依法宣告沒收云云，然查，扣案如 附表一所示之手機1支係犯罪事實欄一、㈠所載之犯罪事實發 生後，經臺中市政府警察局第一分局員警於109年7月26日晚 上11時許前往被告上址租屋處執行搜索所扣得，而犯罪事實 欄一、㈡所載之犯罪事實其犯罪時間係109年7月29日，斯時 如附表一所示之手機1支業已扣案而無可能再為被告所使用 ，原判決逕於犯罪事實欄一、㈡所處罪刑項下就如附表一所 示之手機1支宣告沒收，已有未洽；且就犯罪事實欄一、㈡所 示，被告與證人趙○○於109年7月29日上午7時54分許聯繫時 ，係使用暱稱「NONAME」之通訊軟體LINE，並非使用暱稱「 吳樂」之通訊軟體LINE，有警方查證證人趙○○手機之通訊軟 體LINE之擷圖照片在卷可佐（見他7171卷㈠第361頁），原判 決未予查明，於其犯罪事實欄僅記載被告為「通訊軟體LIN E綽號『吳樂』之人」，亦有未合；被告以原審此部分量刑過 重，未依刑法第59條規定減輕其刑等語雖無理由（詳上開理 由欄貳、三所述），惟原判決既有上開瑕疵可指，此部分無 可維持，應由本院予以撤銷改判。至原判決所定之應執行刑 （即有期徒刑6年），因其基礎已有變更而失所附麗，亦應 併予撤銷。
㈡、量刑部分（即撤銷改判部分之宣告刑及應執行刑）：爰以行 為人之責任為基礎，審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命 具有成癮性，吸食後會產生依賴性、耐藥性，且戒癮不易， 嚴重妨害人之身心健康，竟以販賣毒品以牟利，易導致購買 毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，並 進而導致施用毒品者為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生 ，而間接危害社會治安助長毒品氾濫，嚴重影響社會治安， 所為實值非難；惟念其於本案查獲後尚知坦認犯行，顯有悔 悟，販賣毒品之對象與犯罪事實欄一、㈠所示非屬同一人， 及交易毒品之數量、價額等情節，暨其自陳專科夜間部畢業 之教育智識程度、職業為廚師、需撫養母親之家庭生活經濟 狀況（見原審卷第94頁）等一切情狀，量處如主文第2項所 示之宣告刑。又被告所犯如犯罪事實欄一、㈠及㈡所示之2次 販賣第二級毒品罪應予分論併罰，已如前述，本院審酌其所 犯販賣第二級毒品犯行，次數為2次，且對象為不同之人， 其各次販賣第二級毒品犯行之方式、態樣並無二致，各次販 賣毒品行為對社會法益侵害相近，如以實質累加方式定應執
行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，違反罪責 原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係 隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加，是以隨罪數 增加遞減刑罰方式，當足以評價被告行為不法性之法理（即 多數犯罪責任遞減原則），爰就撤銷改判部分所處之刑與前 開駁回上訴部分所處之刑，定其應執行之主刑如主文欄第4 項所示，以示懲儆。
㈢、沒收部分：
⒈被告販賣第二級毒品甲基安非他命予證人趙○○，係以手機之 通訊軟體LINE聯絡，此據被告供承及證人趙○○證述在卷，且 有警方查證證人趙○○手機之通訊軟體LINE之擷圖照片在卷可 佐（見他7171卷㈠第361頁），是該手機為被告供本案販賣第 二級毒品犯行所用之物，雖未扣案，仍應依毒品危害條例第 19條第1項規定諭知沒收，並依刑法第38條第4項規定諭知於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ⒉按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法 第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查被告就如犯 罪事實欄一、㈡所示犯行，取得價金3,000元，為其所有之犯 罪所得，雖未據扣案，仍應依前開規定，於此部分所犯販賣 第二級毒品罪刑項下宣告沒收，並於全部或一部不能或不宜 執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官陳振義提起公訴，檢察官陳惠珠到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 8 月 12 日 刑事第二庭 審判長法 官 何 志 通
法 官 石 馨 文
法 官 許 月 馨
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李 妍 嬅
中 華 民 國 110 年 8 月 13 日附錄論罪科刑法條
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒
刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
現行毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：扣案應予宣告沒收物品
編號 物品 數量 備註 1 IPHONE手機（IMEI：000000000000000） 1支 含SIM卡1張；臺中市政府警察局第一分局扣押物品清單編號2（偵字第22689號卷第217頁）
附表二：扣案不予宣告沒收物品
編號 物品 數量 備註 1 小米手機（IMEI：000000000000000、000000000000000） 1支 含SIM卡2張；臺中市政府警察局第一分局扣押物品清單編號1（偵字第22689號卷第217頁）