臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上易字第712號
上 訴 人
即 被 告 劉鴻興
上列上訴人因加重竊盜案件，不服臺灣苗栗地方法院110年度易
字第41號中華民國110年4月27日第一審判決（起訴案號：臺灣苗
栗地方檢察署109年度少連偵緝字第8號、107年度少連偵字第25
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於沒收部分撤銷。
未扣案犯罪所得新臺幣肆拾肆萬伍仟肆佰捌拾肆元部分沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其他上訴駁回。
事 實
一、乙○○成年人意圖為自己不法所有，分別與陳彥志、許益恆 （以上2人另經原審判處罪刑確定）、其弟劉○輝（行為時未 滿18歲，另由臺灣臺中地方法院少年法庭裁定交付保護管束 確定）共同基於竊盜之犯意聯絡，分別為下列犯行：㈠乙○○ 駕駛車牌號碼000-0000號自小客車，搭載陳彥志、許益恆， 於民國107年1月25日2時25分許，前往苗栗縣○○鎮○○00號甲○ 之住處兼倉庫，竊取甲○所保管、其友人丙○○所有並作為借 款擔保之用之薑粉4包得手。同日中午，乙○○、陳彥志即駕 車將該4包薑粉載至高雄市鳳山區家和五街劉俊偉所經營之 進出口貿易行，以新臺幣(下同)1萬8千元變賣予劉俊偉換現 (劉俊偉涉犯贓物罪嫌部分，另經檢察官為不起訴處分確定) 。㈡乙○○駕駛車牌號碼0000-00號自小客車，搭載陳彥志、其 弟劉○輝，於107年1月29日2時29分許，再次至前址甲○之住 處兼倉庫，竊取薑粉18.5包得手。嗣乙○○自己駕車將該薑粉 載至苗栗縣某生技公司以3萬餘元變賣換現。
二、案經甲○、丙○○訴由苗栗縣警察局通霄分局報請臺灣苗栗地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認
為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事 人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放 棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為 證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對 傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見 之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行， 上開傳聞證據亦均具有證據能力。查：本判決所引下列被告 以外之人於審判外所為之陳述及卷內其他書證、物證，檢察 官、上訴人即被告乙○○（下稱被告）均表示對該等證據無意 見，於本院審理時亦未就卷內證據資料之證據能力有所爭執 ，且迄本案言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159 條第1項不得為證據之情形，而經本院審酌上開證據作成時 之情形，並無人情施壓或干擾，亦無不當取證之情形，認為 以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭證據自均具有證據能 力。
貳、實體之說明：
一、上開犯罪事實，迭經被告於偵查、原審及本院審理時均坦認 不諱，核與證人即另案被告陳彥志、許益恆、少年共犯劉○ 輝、告訴人丙○○、甲○、證人余俊霖之供(證)述相符，並有 監視錄影光碟、翻拍照片各1份、苗栗縣○○○○○○○○○○○○○○○○○ ○○○○○○○○○○○路○○○○○000 ○○○○○○000 號判決書、臺灣臺中地 方法院107 年度少護字第341 裁定書等附卷可稽。足認被告 之自白核與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告犯行 洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：
㈠被告行為後，刑法第321 條第1 項業於民國108 年5 月29日 修正公布，於同年月31日生效施行。修正後第321 條第1 項 規定提高併科罰金刑度至「50萬元以下」，並酌作文字修正 。經比較新、舊法律，修正後規定並無較有利於被告之情形 ，依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用被告行為時即修正 前之規定。
㈡核被告所為，均係犯修正前刑法第321 條第1 項第1 款、第 4 款之結夥3人以上侵入住宅竊盜罪。
㈢被告就犯罪事實欄㈠所示犯行，與同案被告陳彥志、許益恆 間，及犯罪事實欄㈡所示犯行，與同案被告陳彥志、少年劉 ○輝間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。 ㈣被告所犯2 次結夥侵入住宅竊盜罪間，犯意各別，時間互殊
，應予分論併罰。
㈤按刑法總則之加重，係概括性規定，所有罪名均一體適用； 刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加 重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利與權益保障法第 112 條第1 項前段所定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及 少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑 至二分之一」，其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯 罪或與之共同實施（實行）犯罪之加重，並非對於個別特定 之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪 皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質；至故意對兒童及少 年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加 重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，始屬 刑法分則加重之性質（最高法院99年度台上字第1128號判決 意旨參照）。查被告於犯罪事實欄㈡所示犯行時為滿20歲之 成年人，劉○輝為未滿18歲之少年，有其2人之個人戶籍資料 查詢結果在卷可稽（見臺灣苗栗地方檢察署107 年度他字第 217 號卷，下稱他卷，第88頁），且劉○輝為被告之胞弟， 被告明確知悉其係未滿18歲之少年，是被告與少年劉○輝共 同實施該次結夥侵入住宅竊盜罪，應依兒童及少年福利 與權益保障法第112 條第1 項前段規定，加重其刑。參、上訴駁回（即罪刑）部分：
原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，並審酌被告不循正途 獲取所需，2度結夥3人竊取他人財物，缺乏尊重他人財產權 之觀念，對告訴人甲○、丙○○之財產、生活安全及社會治安 所生危害非輕，兼衡其初犯本罪，與犯罪之動機、目的、手 段、情節、分工、竊得物品之價值及現況，及坦承犯行，並 已與告訴人甲○以35萬元成立調解之態度，有調解紀錄表在 卷可稽（見原審卷第93頁），暨自承高中肄業之智識程度、 職業為室內裝潢、月薪42,000元、尚有幼子需照顧扶養之生 活狀況，與告訴人甲○之意見等一切情狀（見原審卷第65頁 、第107 頁至第108 頁），分別量處如原審主文所示之刑， 併就得易科罰金部分諭知易科罰金之折算標準。核其認事用 法並無違誤，量刑亦稱妥適（至於沒收部分，另說明於下） 。被告上訴意旨，以其有悔過向善之心，尚有一名幼子待養 ，請求從輕量刑並諭知緩刑等語。惟查，原審就被告上開所 犯2罪，均係量處最低度刑（其中第2罪部分因係與少年共犯 ，依法應予加重），另按刑法第59條所定「犯罪之情狀顯可 憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，必 須犯罪有特殊之原因，在客觀上足以引起一般之同情，認為 即予宣告法定最低度刑期仍嫌過重者始有其適用（最高法院
61年度台上字第1781號、92年度台上字第3020號刑事判決意 旨參照）。被告本案係以結夥三人以上、侵入住宅之方式而 犯加重竊盜罪，情節本已難認輕微，又被告共同所竊財物之 價值非甚低微，且依同案被告陳彥志供稱：本案係因主謀乙 ○○在外賭博輸很多錢而缺錢才會竊盜，乙○○為其工地老闆， 前開竊得之薑粉18.5包，均由共犯乙○○變賣得款，伊沒有分 到錢等語（見本院108年度上易字第543號刑事判決），且被 告於偵查中係經通緝到案，依其犯罪情狀，實難認有何犯罪 之情狀顯可憫恕，科以最低度刑仍嫌過重之情事。另被告前 於109年間因酒醉駕車之公共危險案件，經臺灣臺中地方法 院以109年度中交簡字第3365號判處有期徒刑3月確定，有該 案判決書附卷可稽（本院卷第37至40 頁，被告於上訴後又 撤回上訴已確定），並據被告供述在卷（本院卷第64頁）， 即其於本案判決之前，已受有期徒刑之宣告，並不符合緩刑 之要件，則其請求從輕量刑並給予緩刑，自無理由，其此部 分之上訴應予駁回。
肆、撤銷改判（即沒收）部分：
一、刑法關於「犯罪所得」，於第38條之1 規定：「犯罪所得， 屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。 犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形 之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得 。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三 、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項 之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其 變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還 被害人者，不予宣告沒收或追徵」。明定犯罪所得之範圍（ 包括犯罪「直接」取得者及「其變得之物或財產上利益及其 孳息」）及犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 之追徵價額。又本於「任何人都不能坐享或保有犯罪所得或 犯罪所生利益」之理念，於該條第4 項規定，犯罪所得包括 違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。違法行 為所得與轉換而得之物（即變得之物），二者實屬同一，應 擇一價值較高者沒收，以貫徹上開理念，但並無二者均予沒 收之理。於數人共同犯罪時，因共同正犯皆為犯罪行為人， 所得屬全體共同正犯，應對各共同正犯諭知沒收。然因犯罪 所得之沒收，在於避免被告因犯罪而坐享利得，基於有所得 始有沒收之公平原則，如犯罪所得已經分配，自應僅就各共 同正犯分得部分，各別諭知沒收。如尚未分配或無法分配時 ，該犯罪所得仍屬於犯罪行為人，則應對各共同正犯諭知沒
收（最高法院107 年度台上字第2542號判決意旨參照）。再 基於「任何人不得保有不法行為之獲利」原則，對於因犯罪 造成之財產利益不法流動，應藉由「沒收犯罪利得」法制， 透過類似不當得利之衡平措施，使之回歸犯罪發生前的合法 財產秩序狀態。從而若被害人因犯罪受害所形成之民事請求 權實際上已獲全額滿足，行為人亦不再享有因犯罪取得之財 產利益，則犯罪利得沒收之規範目的已經實現，自無庸宣告 犯罪利得沒收、追徵。惟若被害人就全部受害數額與行為人 成立調（和）解，然實際上僅部分受償者，其能否確實履行 償付完畢既未確定，縱被害人日後可循民事強制執行程序保 障權益，因刑事訴訟事實審判決前，尚未實際全數受償，該 犯罪前之合法財產秩序狀態顯未因調（和）解完全回復，行 為人犯罪利得復未全數澈底剝奪，則法院對於扣除已實際給 付部分外之其餘犯罪所得，仍應諭知沒收、追徵，由被害人 另依刑事訴訟法第473 條規定聲請發還，方為衡平（最高法 院107 年度台上字第3837號判決意旨參照）。二、犯罪事實欄㈠所示犯行部分
未扣案如犯罪事實欄㈠所示犯罪所得即竊得薑粉4包，係由 同案被告陳彥志以18,000元售予案外人劉俊偉乙節，業據其 等證述明確及被告陳稱在卷（見他卷第51頁反面至第52頁； 少連偵卷第37頁、第65頁、第188 頁至第189 頁；少連偵緝 卷第47頁），足認被告未實際分得薑粉，惟被告自變賣該些 薑粉得款18,000元中分得2 千元乙節，業據同案被告陳彥志 證述明確（見少連偵卷第37頁），此屬於被告之犯罪所得， 且未據扣案，自應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規 定，對被告諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。
三、如犯罪事實欄㈡所示犯行部分
⒈未扣案犯罪事實欄㈡所示犯罪所得即竊得薑粉18.5包，係由 被告以3 萬元變賣他人乙節，業據其陳稱在卷（見少連偵緝 卷第47頁）。又同案被告陳彥志於另案審理中陳稱：這次伊 沒分到錢等語（見臺灣苗栗地方檢察署109 年度少連偵緝字 第8 號卷第66頁），少年劉○輝亦陳稱：伊未分到變賣所得 款項，之前是被告叫伊說有分到錢等語（見少連偵卷第250 頁至第251 頁），且綜觀全卷證據資料，無證據證明同案被 告陳彥志或少年劉○輝有分得該些薑粉或變賣所得款項，自 應認全係由被告實際取得。
⒉被告所竊得之薑粉每包價值約28,837元乙節，業據告訴人甲○ 證述明確（見他卷第5 頁反面，由21.5包價值共計62萬元算 得〈620,000 ÷21.5＝28,837.2093 ，小數點後無條件捨去〉）
，18.5包薑粉價值共計533,484 元（28,837×18.5＝533,484. 5 ，小數點後無條件捨去），是被告固已以3 萬元變賣，揆 諸前揭說明，仍應擇價值較高者即變賣前原物之價值沒收。 又被告雖於原審審理中以35萬元與告訴人甲○成立調解，惟 僅給付5 萬元，餘款30萬元待日後分期履行乙節，有上開調 解紀錄表在卷可稽，另被告於原審判決後迄本院判決期間， 另再給付共4萬元予告訴人甲○，亦據告訴人甲○於本院陳明 屬實（本院卷第65頁），並有被告之匯款資料附卷可稽（本 院卷第67頁），是應認被告實際合法給付9萬元（5萬元+4萬 元）予告訴人，此部分爰依刑法第38條之1 第5 項規定，不 予宣告沒收。至於18.5包薑粉中其餘尚未賠償及調解範圍外 價值443,484 元部分（533,484元－90,000元），揆諸前揭判 決意旨，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定， 對被告諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。
四、核原審關於沒收部分，未及審酌被告於原審判決後之110年5 至8月間，有再給付4萬元予告訴人甲○，此部分自應再自沒 收之金額中扣除，此部分雖未據被告上訴提及，惟仍應由本 院依職權予以扣除，而諭知如主文第二項所示之沒收（2000 元+443,484 元=445,484元），且因未扣案，自應同時諭知 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條，判決如主文。
本案經檢察官楊岳都提起公訴，檢察官姚玎霖到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 8 月 25 日 刑事第八庭 審判長法 官 林 清 鈞
法 官 黃 小 琴
法 官 郭 瑞 祥
以上正本證明與原本無異。
不得再上訴。
書記官 賴 淵 瀛
中 華 民 國 110 年 8 月 25 日
附錄本件論罪科刑之法條全文：
修正前中華民國刑法第321 條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。前項之未遂犯罰之。