臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上易字第353號
上 訴 人
即 被 告 蘇明賢
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院109年度易字第2
235號中華民國110年1月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地
方檢察署109年度偵字第12852號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、蘇明賢因陳清雄（陳清雄所為共同竊盜犯行，已由原審判處 罪刑確定）之提議邀同、且急需款項，竟與陳清雄共同基於 竊盜之為自己不法所有意圖之犯意聯絡，於民國108年5月10 日14時許，一同前至臺中市○○區○○路000號對面空地，推由 陳清雄委託不知情、已成年之曾銘輝駕駛堆高機，竊取卓志 雄（已成年）放置在上開地點之鋼構共計5790公斤後，隨即 載往回玻環保有限公司（以下簡稱回玻公司），由蘇明賢向 回玻公司回收場負責人許世襟佯稱為鋼構貨主，而變賣予不 知情之許世襟，得款新臺幣（下同）4萬9215元，並由蘇明 賢分得其中之2000元（未扣案）。嗣因卓志雄發現失竊後報 警處理，乃為警循線查悉上情。
二、案經卓志雄訴由臺中市政府警察局烏日分局報請臺灣臺中地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面：
按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人 於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰 問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未 聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念 ，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有 證據能力。經查，上訴人即被告蘇明賢（下稱被告）因未有
固定之住、居所而所在不明，本院110年7月29日審理傳票已 依法公示送達，並於庭前另以電話告知被告審理時間後，經 被告於同年月19日親自到院領取上揭審理程序傳票，並於前 開審理期日到庭接受審判。而有關下述所引用未符合刑事訴 訟法第159條之1至第159條之4所示之證據，業經本院於審理 時當庭直接提示而為合法之調查，且檢察官及被告均未於言 詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第101至107頁），本院審 酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事 ，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法 第159條之5之規定，均具有證據能力。
二、訊據被告雖矢口否認有何上開共同竊盜犯行，辯稱：我沒有 去竊盜現場，是陳清雄欠我錢，陳清雄騙我說鋼構賣了要還 我錢，我被騙才會去回玻公司回收場，陳清雄叫我冒充貨主 ，鋼構賣了4萬多元，只還我2000元，我沒有陳清雄所指共 同竊盜的行為，否則不可能只拿2000元而已，另我所涉於10 8年5月13日與陳清雄在同一地點竊取卓志雄所有鋼構之罪嫌 ，已由檢察官以陳清雄之陳述前後反覆不一而為不起訴之處 分，原審認定我本案有罪，有所疑義等語。惟查：(一)被告上揭共同竊盜之犯罪事實，已據證人陳清雄於警詢、偵 訊及原審審理時證述明確（見偵卷第50頁、第195至196頁、 原審卷第152至166頁。至證人陳清雄於上開偵訊時雖先稱本 案係被告提議云云，然已據其於原審更正陳明應為其所提議 及邀同被告參與等語〈見原審卷第101、155頁〉），復有證人 即告訴人卓志雄於警詢（見偵卷第73至74頁）、證人即金泓 堆高機起重行人員王小茹、曾銘輝、王乾泓於警詢（見偵卷 第75至97頁）、證人即回玻公司回收場老闆許世襟於警詢、 偵訊（見偵卷第109至110頁、第171至172頁）之證述在卷可 稽，並有廢鐵地磅單影本1紙（見偵卷第127頁）在卷可憑。 雖被告於原審及本院均否認伊有於陳清雄竊盜時到場云云， 然被告於警詢時已自承：陳清雄於108年5月間曾去上開案發 現場偷竊2次，伊和陳清雄一起去上開現場拿過鋼構1次 等語（見偵卷第64頁），復於偵訊時供認：伊於陳清雄第1 次竊盜時有去現場一節（見偵卷第180頁），核與證人陳清 雄於警詢、偵訊及原審審理時均一致指證：被告有於本案之 案發時，一同前至臺中市○○區○○路000號對面空地，共同竊 取前開鋼構等語（見偵卷第195頁、原審卷第155至156頁） ，互為相合，復衡以證人陳清雄於警詢時既已坦認與被告共 同竊盜之犯行，則其對於被告於竊盜時究有無在場而一同實 行竊盜行為一節，實無為虛偽陳述之必要，足認證人陳清雄 前揭迭次於警詢、偵訊及原審審理時均一致指陳被告為本案
竊盜之共犯等語部分，係屬可信；被告先於警詢、偵訊時坦 認伊有於案發時前至竊盜現場後，又空言翻異前詞而為否認 ，委無可採。而證人王小茹、曾銘輝於警詢時固未陳稱其等 於108年5月10日曾見到被告等語（見偵卷第75至77頁、第85 至86頁），然此乃因被告並非與渠等聯繫之人，則其等對於 被告未有印象，尚難認與常理相違，亦無從為有利於被告之 認定，附此說明。
(二)又被告於警詢、偵訊時坦認伊有與陳清雄一同前至上開竊盜 現場後，雖仍辯稱：陳清雄跟我講是姓名不詳、綽號「狗弟 」之人（下稱「狗弟」）欠他16萬元，「狗弟」要用一批鋼 材抵債，我去現場看一下就走了，且我急需用錢，才與陳清 雄一同去回收場變賣云云。惟證人陳清雄於原審審理時已明 確作證陳明：「（問：你有沒有跟蘇明賢說這些鐵是一個叫 『狗弟』的欠你錢?）沒有...（問：所以你沒有這樣騙蘇明賢 ?）沒有」等語（見原審卷第159頁），且被告一方面雖辯稱 其與陳清雄在現場搬離之鋼構，係「狗弟」要用來向陳清雄 抵債之用云云，然另一方面卻又自認其在回玻公司回收場時 ，確有向負責人許世襟假充為貨主而變賣鋼構之情，則被告 前後所述已有矛盾不一。蓋倘前揭告訴人卓志雄失竊之鋼構 ，果係如被告所辯，為「狗弟」用以向陳清雄抵債之物，則 理應由「狗弟」親自出面至回收場變賣，而無由被告假冒為 貨主出賣之理；又依被告其後冒充為所變賣鋼構之貨主而為 出賣之情，可見被告主觀上對於伊與陳清雄於案發時、地， 委由不知情之曾銘輝將鋼構載走，係屬未經他人同意之竊盜 行為，確應有所認識，否則當無自行假冒貨主出賣之必要， 被告於本院先辯稱：我沒有去竊盜現場云云，並據此已未可 採之辯解為基礎而稱：是陳清雄騙我說鋼構賣了要還我錢， 我被騙才會去回玻公司回收場，依陳清雄指示冒充貨主變賣 鋼構云云，亦無可信。
(三)再被告於偵訊時供明：伊此次與陳清雄一同變賣鋼構所得， 其已取得其中之2000元等語（見偵卷第180頁），而證人陳 清雄於偵訊時雖先陳稱上開變賣鋼構之所得4萬餘元，均由 被告取走云云，惟其於原審審理時則改稱：伊有拿到其中的 1萬元等語（見原審卷第158頁）。而於證人陳清雄就被告分 得之款項金額前後所述有所不一，尚難逕採為不利於被告事 證之情況下，復參以證人陳清雄於原審已陳明本案係由其提 議、邀同被告參與之情，依罪疑有利於被告之原則，固僅足 認被告共同竊盜前開告訴人卓志雄所有之鋼構並經變賣後， 僅取得其所自承之2000元；然本案並不足以單以上開被告經 認定分得之款項數額，逕予反推被告未有本案之共同竊盜行
為，被告以伊未有陳清雄指證之共同竊盜的行為，否則不可 能只拿2000元而已云云而為置辯，尚不足為被告有利之認定 。
(四)另被告所涉於108年5月13日與陳清雄共同竊盜之罪嫌，固據 檢察官為不起訴之處分（見偵卷第199至200頁）在案，惟上 開被告經檢察官不起訴處分之竊盜罪嫌，其涉嫌之犯罪時間 既與本案不同，於法律上難認為同一事實，自無證據共同原 則之適用，被告引用上開檢察官就其於不同時間所涉竊盜罪 嫌而為不起訴處分之理由，作為伊未有本案共同竊盜行為之 事證，並據以指摘原判決就其本案於108年5月10日所為共同 竊盜犯行判決有罪有所不當云云，難謂可採。
(五)依上所述，被告執前詞否認有上揭共同竊盜犯行，容屬事後 卸責之詞，均無可信。此外，復有承辦警員製作之職務報告 （見偵卷第47頁）在卷可佐，本件事證明確，被告前開犯行 足可認定。
三、法律適用方面：
(一)按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，刑 法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第320條第1項 之規定，業經總統於108年5月29日以華總一義字第10800053 451號令修正公布，並自同年月31日起生效施行。修正前刑 法第320條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有， 而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘 役或500元以下罰金。」（上開罰金刑，依刑法施行法第1條 之1第1項、第2項前段之規定，其貨幣單位為新臺幣，且就 其所定數額提高為30倍），修正後刑法第320條第1項則規定 ：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者 ，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金 。」（上開罰金刑，依刑法施行法第1條之1第1項之規定， 其貨幣單位為新臺幣），因修正後刑法第320條第1項之規定 並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用 被告行為時即修正前刑法第320條第1項之規定。(二)核被告所為，係犯修正前刑法第320條第1項之竊盜罪。又被 告於上揭案發時、地，推由陳清雄委託不知情、已成年之曾 銘輝駕駛堆高機，將告訴人卓志雄放置在上開地點之鋼構共 計5790公斤載運離去而共同竊取，係屬間接正犯。(三)被告與陳清雄2人間，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同 正犯。
(四)被告前曾因傷害案件，經本院以106年度上易字第168號判決 判處有期徒刑2月（得易科罰金）確定，並已於107年5月1日
易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在 卷可考，其於上開徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有 期徒刑以上之罪，固為累犯。惟本院依司法院釋字第775號 解釋意旨，審酌上開被告所犯前、後二罪之犯罪類型、罪質 輕重、法益侵害均非相同之情，尚難遽認被告有不具刑罰反 應力而有特別之惡性，因認被告如依累犯規定加重其刑，似 有刑罰超過其所應負擔罪責之情，故認以不依累犯規定加重 其刑為宜。
四、原審認被告上開所為共同竊盜犯行之事證明確，乃以行為人 即被告之責任為基礎，審酌被告為智力成熟之成年人，非無 謀生能力，竟不思以正當途徑賺取所需，率爾共同竊取他人 所有之財物，侵害他人財產法益，兼衡被告之犯罪後態度、 犯罪之動機、所竊財物價值，及被告於原審自陳國中肄業之 智識程度，曾從事○○工作，月收入約50000元，無人需照顧 撫養之經濟、家庭生活狀況等一切情狀，適用刑事訴訟法第 299條第1項前段，修正前刑法第320條第1項，刑法第2條第1 項前段、第28條、第47條第1項（依司法院釋字第775號解釋 意旨不予加重其刑）、第41條第1項前段、第38條之1第1項 前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規 定，判處被告「蘇明賢共同犯竊盜罪，處有期徒刑肆月，如 易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日」，且就沒收部分說明 ：被告與陳清雄將共同竊得之鋼構5790公斤變賣予回玻公司 回收場所得之4萬9215元，未據扣案，且被告及陳清雄就所 得利益互為推諉，然於無事證可就被告及陳清雄分得款項為 實際之認定，復無其他積極證據足以證明被告之犯罪所得較 其所述之2000元為高之情況下，依對被告有利之原則，僅得 認被告取得之金額為其自陳之2000元，並應依刑法第38條之 1第1項前段、第3項之規定併予宣告沒收，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等情，核原判決之認 事、用法並無不當，量刑亦稱妥適。被告執前詞提起上訴否 認犯罪，依本判決上揭理由欄二、(一)至(五)所示各項事證 及論述、說明，為無理由；又被告上訴另以伊共同竊盜1次 經原審判處有期徒刑4月（得易科罰金），但原審卻對竊盜2 次之陳清雄判處應執行刑為有期徒刑5月（得易科罰金）， 僅高於其刑期有期徒刑1個月，並據以指陳原判決量刑過重 部分，因原判決已於其理由欄貳、四中之量刑審酌內容，敘 明原審同案被告陳清雄犯後終能坦認犯行之犯罪後態度，而 與被告之犯後態度有所差異之情，故原判決就此被告與陳清 雄犯後態度之差別據以反應於其科刑之結果，尚難認有何未 符於公平、比例原則而有未當之處，被告此部分上訴，亦無
可採。基上所述，被告前開上訴均為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官黃靖珣提起公訴，檢察官謝岳錦到庭執行職務。 中 華 民 國 110 年 8 月 12 日 刑事第十二庭 審判長法 官 張 國 忠
法 官 劉 敏 芳
法 官 李 雅 俐
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蕭 怡 綸
中 華 民 國 110 年 8 月 12 日附錄論罪科刑法條：
修正前刑法第320條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
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