臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上易字第31號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 戴素馥
選任辯護人 洪珮菱律師
上列上訴人等因被告詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院109年度
易字第1541號中華民國109年11月20日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方檢察署109年度撤緩偵字第167、168號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表編號1犯罪所得沒收部分撤銷。事實欄一之未扣案犯罪所得共計新臺幣壹佰柒拾壹萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其餘上訴駁回。
事 實
一、戴素馥於民國105年10月間與吳張○○結識後，即邀約吳張○○ 合資購買藝品轉售獲利，吳張○○遂陸續將資金交予戴素馥購 買藝品，戴素馥並依約給付獲利予吳張○○而取得吳張○○之信 任。然戴素馥於107年7月間，因需錢周轉，竟基於意圖為自 己不法所有之接續犯意，向吳張○○佯稱其購買壽山石、銀觀 音、玉佛、石牙、葫蘆、手環、銀絲綉、玉佩指、玉品、玉 環等高級珠寶藝品轉售獲利頗豐，並為求能順利向吳張○○取 得款項，不斷遊說吳張○○共同投資及承諾給予高額紅利，致 吳張○○誤信戴素馥確有投資獲利管道而陷無錯誤，遂陸續於 附表編號1所示時間交付如附表編號1所示款項予戴素馥，戴 素馥因而向吳張○○詐得共計新臺幣（下同）350萬5000元。 嗣戴素馥並未依約返還吳張○○如附表編號1所示款項及紅利 ，吳張○○始知受騙。
二、另戴素馥於107年12月28日前往臺中市○○區○○路0段○○巷0000 號之金谷市場，見連麗英購買玉製手環而主動趨前攀談結識 並互留電話後，即基於意圖為自己不法所有之接續犯意，向 連麗英佯稱其從事高級珠寶藝品買賣，進貨需要款項，欲向 連麗英借款，並承諾給予高額紅利，致連麗英誤信戴素馥確 有投資獲利管道而陷無錯誤，遂陸續於附表編號2所示時間 交付如附表編號2所示款項予戴素馥，戴素馥因而向連麗英 詐得共計52萬元。嗣戴素馥並未依約返還連麗英如附表編號 2所示款項及紅利，連麗英始知受騙，復配合警方於108年1 月7日與戴素馥相約見面，戴素馥為取信連麗英即當場書寫 連麗英交付款項及紅利金額清單1紙交予連麗英，旋當場為
警查獲。
三、案經吳張○○委由林道啟律師提出告訴、連麗英訴經臺中市政 府警察局第五分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
一、證據能力之說明
㈠按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽 危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條 第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法 律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至 第159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判 外之陳述，雖不符該4條之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5定有明文。再本條之立法意旨，在於確認當 事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬 制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為， 如法院認為適當，則不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據（最高法 院104年度第3次刑事庭會議決議意旨、104年度台上字第209 3號判決意旨參照）。本判決以下所引用被告以外之人於審 判外之陳述，雖查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4之情 形，惟經檢察官、被告、辯護人於原審及本院準備程序、審 理時對於證據能力均未聲明異議（見原審卷第161至164頁， 本院卷第93至98、181至187頁），本院審酌後認為該等證據 均為法院事實認定之重要依據，作為本案之證據均屬適當， 故依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。 ㈡又刑事訴訟法第159條第1項所謂「被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有無 證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性 及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年 度台上字第3854號判決可資參照）。另本院以下所引用之非 供述證據，與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證 性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取 得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第1 65條踐行物證、書證之調查程序，認具有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時均供承
不諱（見108年度偵字第646號卷《下稱偵646卷》第82頁，原 審卷第77、152、165至166頁，本院卷第93、187至189頁） ，核與證人即告訴人吳張○○（偵646卷第46至48、63、82、8 6頁）、連麗英（見108年度偵字第3766卷《下稱偵3766卷》第 37至40、41至44、72至73、82、86頁）於警詢及偵查時證述 相符，並有存證信函、本票影本、投資紀錄筆記影本（見偵 646卷第25頁至33頁）；員警職務報告、內政部警政署反詐 騙案件紀錄表、臺中市政府警察局第五分局四平派出所受理 刑事案件報案三聯單、劉昌賓之兆豐銀行存摺封面、內頁影 本、連麗英之臺灣銀行存摺封面、內頁影本、臺灣銀行自動 櫃員機交易明細表、現場照片附卷可佐（見偵3766卷第29、 51至54、63至75、81至95頁）及扣案之詐騙清單1紙可證， 足認被告上開任意性自白核與事實相符，堪以採信。 ㈡綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，均應依 法論科。
三、論罪及法律適用之說明
㈠核被告就事實欄一、二所為，均係犯刑法第339條第1項詐欺 取財罪。
㈡按接續犯乃指行為人之數行為，於同一或密切接近時、地實 行，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般 社會健全觀念，實難以強行分開，且在刑法評價上，以視為 數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理者而言 （最高法院106年度台上字第236號判決意旨參照）。被告雖 有多次向吳張○○、連麗英取得如附表編號1、2所示款項，然 被告對吳張○○、連麗英所為詐欺行為，顯均各係基於為自己 不法所有之單一犯意、目的，利用吳張○○、連麗英陷於錯誤 之同一狀態，於密接之時間、空間下，持續向其等二人詐取 財物，侵害相同法益，各次舉動之獨立性甚為薄弱，應各視 為一個法律上行為之接續施行，均分別論以接續犯之法律上 一罪。
㈢又被告就事實欄一、二所示犯行，係分別詐騙吳張○○、連麗 英，侵害不同告訴人之財產法益，各次行為均具獨立性，是 認被告就事實欄一、二所示犯行，犯意各別，行為互殊，應 予分論併罰。
㈣被告前因偽造文書案件，經臺灣臺中地方法院106年度中簡字 第2186號判處有期徒刑3月確定，於107年1月16日易科罰金 執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是被 告於執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為 累犯，審酌被告於前案執行完畢後半年旋即再犯本案，顯見 被告對於刑罰之反應力薄弱，前罪之徒刑執行無成效，而具
有特別惡性，依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，認有 依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要。
四、上訴駁回之說明
㈠原審認被告就事實欄一、二所示詐欺取財犯行，事證俱屬明 確，並依刑法第57條規定，以行為人之責任為基礎，審酌被 告犯罪手段、情節、詐得金額、犯後態度、與告訴人二人成 立調解及賠償告訴人二人之情形、素行、智識程度、家庭及 經濟狀況、告訴人量刑意見等一切情狀，各量處有期徒刑8 月、4月，核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維 持。
㈡被告上訴雖請求從輕量刑，而檢察官則就原審判決附表編號1 部分（即事實欄一）認量刑過輕提起上訴。惟按刑罰之量定 ，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款 事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑 輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑 法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法 ；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因 ，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審 法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院 72年度臺上字第6696號、75年度臺上字第7033號判例意旨參 照）。原審前述量刑已以被告之責任為基礎，並具體審酌刑 法第57條各款規定而為量刑，既未逾越法定刑度，復未濫用 自由裁量之權限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡 情形，自不得遽指為違法。被告雖於原審判決後再返還告訴 人吳張○○16萬元（詳如後述），然本院審酌被告並未依調解 程序筆錄遵期履行，且於本院審理時一再藉故拖延還款，迄 今尚保有171萬5000元之犯罪所得，難認被告於原審判決後 已積極還款而有減輕其刑之事由，故被告上訴請求從輕量刑 ，並無理由。另檢察官雖以原審判決附表編號1部分（即事 實欄一）對被告量刑過輕為由提起上訴，然本院審酌被告於 原審判決後再返還告訴人吳張○○16萬元，已減少告訴人吳張 ○○所受之損害，要無科以較原審較重之刑之理，是檢察官就 此部分提起上訴，亦無理由。是被告及檢察官就原審量刑部 分提起上訴均無理由，應予駁回。
五、撤銷改判之說明
㈠刑法沒收新制將沒收性質變革為刑罰及保安處分以外之獨立 法律效果，已非刑罰（從刑），其與犯罪（違法）行為並非 絕對不可區分，即使對本案上訴，當原判決採證認事及刑之 量定均無不合，僅沒收部分違法或不當，自可分離將沒收部 分撤銷改判，其餘本案部分予以判決駁回（最高法院109年
度台上字第2319號判決意旨參照）。
㈡原審判決就事實欄一關於被告犯罪所得之沒收及追徵價額， 固非無見，惟被告於原審判決後另返還告訴人吳張○○16萬元 ，依刑法第38條之1第5項規定，自應於被告所犯事實欄一所 示犯行關於沒收犯罪所得之數額扣除，然原審判決漏未將上 開已返還告訴人吳張○○之款項予以扣除，容有未洽。檢察官 及被告上訴意旨雖未指摘及此，惟原審判決既有上揭可議， 仍屬無可維持，自應由本院將原判決關於此部分撤銷改判。 ㈢沒收部分
⑴按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪 行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項定有明文。查： ①扣案之INFOCUS手機1支為被告所有，供其與告訴人吳張○ ○、連麗英聯繫本件犯行之用，業據被告於原審審理時 供述明確（見原審卷第164頁），爰依前開規定，應於 被告所犯各次犯行項下宣告沒收。
②扣案之清單1紙，係被告為取信連麗英而當場書寫，業據 被告於原審審理時供述明確（見原審卷第164頁），應 認係屬被告所有，供其遂行事實欄二所示犯行所用之物 ，爰依前開規定，應於被告所犯事實欄二所示犯行項下 宣告沒收。
⑵按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規 定者，依其規定。」、「前二項之沒收，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」、「犯罪所得 已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」，刑 法第38條之1第1項、第3項、第5項定有明文。查： ①被告就事實欄一所示犯行向告訴人吳張○○共計詐得350萬 5000元，為被告該次犯行之犯罪所得，惟被告迄至本院 辯論終結前業已返還告訴人吳張○○179萬元（原審判決 前已給付163萬元，本院審理時另給付16萬元）等情， 業據告訴人吳張○○於原審審理時陳明（見原審卷第81至 83、97、179、183頁），並有調解程序筆錄（見原審卷 第187至189頁）、郵政跨行匯款申請書、吳張○○之第一 銀行帳戶歷史交易明細表（見原審卷第59、61、63、87 至93、103至113、169、181、185頁，本院卷第31、131 、197至201頁）附卷可證，堪認此部分犯罪所得業已合 法發還予被害人，已無庸宣告沒收；至於尚未返還之17 1萬5000元，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣 告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。
②被告就事實欄二所示犯行向告訴人連麗英共計詐得62萬
元，為被告該次犯行之犯罪所得，惟被告業已全數返還 告訴人連麗英，業據告訴人連麗英於原審及本院審理時 陳明（見原審卷第147頁，本院卷第87頁），並有告訴 人連麗英簽收單、郵局無褶存款單在卷為憑（見原審卷 第55至57頁），堪認此部分犯罪所得業已合法發還予被 害人，自無庸宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條，刑法第38條第2項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官廖志祥提起公訴，檢察官李斌提起上訴，檢察官陳佳琳到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 8 月 10 日 刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 王 鏗 普
法 官 羅 國 鴻
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳 姁 穗
中 華 民 國 110 年 8 月 11 日【所犯法條】
中華民國刑法第339 條（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
【附表】
編號 告訴人 詐騙時間 詐騙金額（新臺幣） 1 吳張○○ 107年7月20日 45萬2500元 107年7月25日 46萬5000元 107年7月29日 4萬3000元 107年7月30日 16萬元 107年8月3日 4萬7500元 107年8月6日 4萬3000元 107年8月9日 170萬元 107年8月15日 54萬元 107年9月24日 2萬3000元 107年9月27日 2萬5000元 107年10月10日 6000元 2 連麗英 107年12月29日 12萬元 108年1月3日 50萬元