臺灣高等法院臺中分院刑事判決
109年度上訴字第188號
上 訴 人
即 被 告 羅俊傑
籍設苗栗縣○○鎮○○路000○0號0○○○○○○○○)
選任辯護人 陳宇安律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中
地方法院108年度訴字第690號中華民國108年11月5日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度毒偵字第310號、108
年度偵字第2614、7720號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○施用第一、二級毒品（即原判決附表二編號7、8）部分暨就乙○○所定應執行刑部分，均撤銷。乙○○所犯如附表二所示之罪，各處如附表二所示之刑及沒收。 犯罪事實
一、乙○○基於施用第一級毒品之犯意，於民國108年1月9日19時 許，在其位於臺中市○○區○○路000巷0○0號4樓居所，以捲煙 吸食方式，施用海洛因1次。
二、乙○○基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於108年1月 10日7時許，在其位於臺中市東勢區姓名年籍不詳之友人住 處，以玻璃球燒烤產生煙霧以吸食之方式，施用甲基安非他 命1次。
三、嗣經警於108年1月10日持搜索票，在乙○○位於臺中市○○區○○ 路000巷0○0號4樓居所執行搜索，扣得如附表一所示之物， 且經警採集乙○○之尿液送驗結果，嗎啡、安非他命以及甲基 安非他命均呈陽性反應，因而查獲。
四、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方檢察 署（下稱臺中地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖然不符合刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟 法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查就本判決以下
所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被 告乙○○（下稱被告）及其辯護人均表示無意見或同意有證據 能力（見本院卷一第171至175頁；本院卷三第3至5頁），本 院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力 明顯過低之瑕疵之情形，依上開規定，均具有證據能力。二、非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況 所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，無傳聞法則 規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐 行調查程序，即不能謂其無證據能力。本件判決以下引用之 非供述證據，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本 案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法 取得之物，依法自得作為證據。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：
上開犯罪事實，業據被告坦承不諱（見毒偵卷第39至41、98 頁；偵7720卷第79至81頁；原審卷第302 、354至355頁；本 院卷一第170頁），並有扣押筆錄、扣押物品目錄表及收據 （見毒偵卷第51至57頁；偵7720卷第139至145頁）、勘察採 證同意書（見毒偵卷第63頁；偵7720卷第165頁）、真實姓 名對照表（見毒偵卷第65頁；偵7720卷第167頁）、查獲涉 嫌毒品案件初步檢驗報告（見毒偵卷第67、69頁；偵7720卷 第179、181頁）、衛生福利部草屯療養院鑑驗書（見毒偵卷 第109頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書（見毒偵 卷第123頁；偵2614卷第365頁）、詮昕科技股份有限公司濫 用藥物尿液檢驗報告（見偵7720卷第163頁）在卷可憑，及 如附表一編號1、2所示之物扣案可佐，足認被告前揭任意性 自白與事實相符，而堪採信。本案事證明確，被告施用第一 、二級毒品之犯行，均可認定。
參、論罪科刑之說明：
一、核被告所為①犯罪事實一部分，係犯毒品危害防制條例第10 條第1項之施用第一級毒品罪；②犯罪事實二部分，係犯毒品 危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告因施 用之目的而分別持有第一、二級毒品之低度行為，各為其施 用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告施用第一、二級毒 品之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。二、被告曾因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院104年度簡字 第1906號判決判處有期徒刑2月確定，經入監執行，於104年 12月23日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷 可參。被告於前揭有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯 本件有期徒刑以上之上開各罪，均為累犯。惟因本案被告所 犯上開2罪依法均應為免刑之判決（詳後述），自無須再依
刑法第47條第1項規定斟酌是否加重其刑，附此敘明。 三、諭知免刑之理由：
㈠按毒品危害防制條例第20條第3項於109年1月15日修正公布， 並新增第35條之1過渡規定，均自109年7月15日施行。依修 正後毒品危害防制條例第20條規定：「【第1項未修正】犯 第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方 法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、 勒戒，其期間不得逾2月」、「【第2項未修正】觀察、勒戒 後，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）依據勒戒處所 之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋 放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；認受觀察、勒戒 人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定或由少年 法院（地方法院少年法庭）裁定令入戒治處所強制戒治，其 期間為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但最長 不得逾1年」、「【第3項修正為】依前項規定為觀察、勒戒 或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適 用前2項之規定」。而修正後毒品危害防制條例第20條第3項 規定所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前 、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已 逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、 判刑或執行而受影響。又依修正後毒品危害防制條例第35條 之1第2款之規定，就此次修正條文施行前所犯毒品危害防制 條例第10條之罪之案件，於上開修正條文施行後之處理方式 為：「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法 庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不 付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應 為免刑之判決或不付審理之裁定」。
㈡查被告前因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院裁定送觀察 、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於102年7月1日釋放 出所，由臺灣苗栗地方檢察署檢察官為不起訴處分確定，此 有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。而被告為本案施 用第一、二毒品犯行時（即108年1月9日、同年月10日）， 距其上開觀察、勒戒執行完畢釋放（即102年7月1日），均 已逾3年，且依卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表所載，被 告於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後，3年內未有再受觀察 、勒戒或強制戒治執行完畢之情事，則被告本案施用第一、 二級毒品犯行，依前開說明，應依修正後毒品危害防制條例 規定，再予適用觀察、勒戒之規定。本院因而依職權於109 年9月10日裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，嗣經法務部○ ○○○○○○○附設勒戒處所評估後，認被告無繼續施用毒品之傾
向，此有上開刑事裁定、法務部○○○○○○○○110年3月29日中戒 所衛字第11010001940號函暨所檢附有無繼續施用毒品傾向 證明書及評估標準紀錄表在卷可稽。依前揭說明，本案被告 所犯施用第一、二級毒品罪，自應依新修正毒品危害防制條 例第35條之1第2款規定，為免刑之判決。 肆、撤銷改判之理由：
原判決以被告施用第一、二級毒品犯行事證明確，均予以論 罪科刑【即原判決附表二編號7、8部分】，固非無見。惟原 判決未及適用修正後毒品危害防制條例相關規定予以審認處 理，容有未合。被告上訴意旨主張應適用毒品危害防制條例 第17條第1項規定減輕其刑云云，固無可取，惟原判決此部 分既有上揭可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決 此部分撤銷，就被告所犯上開2罪均諭知免刑之判決。又原 判決就被告施用第一級毒品部分所處之刑【即原判決附表二 編號7部分，本判決撤銷改判免刑（如本判決附表二編號1所 示）】與被告共同販賣第一級毒品部分所處之刑【即原判決 附表二編號3部分，業經判決確定】所定應執行刑，因本判 決就被告施用第一級毒品部分撤銷改判而失所附麗，自應併 予撤銷。
伍、沒收：
一、扣案如附表一編號1、2所示之物，經送驗結果，分別含有第 一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分，有法務部 調查局濫用藥物實驗室鑑定書、衛生福利部草屯療養院鑑驗 書在卷可憑，均屬查獲之毒品，且分別為被告施用第一、二 級毒品所剩餘，此據被告供述在卷（見毒偵卷第40頁；偵26 14卷第46頁），是不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制 條例第18條第1項前段，分別於被告所犯施用一、二級毒品 犯行項下宣告沒收銷燬。至盛裝上述扣案之第一、二級毒品 之外包裝袋，與毒品無法完全析離，且無析離之實益及必要 ，均併予宣告沒收銷燬之。
二、至扣案如附表一編號3至5所示之物，均與本案施用第一、二 級毒品犯罪無關，自無從併予宣告沒收，併此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項但書，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第35條之1第2款（修正後）、第18條第1項，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官洪國朝提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 8 月 19 日 刑事第四庭 審判長法 官 蔡名曜
法 官 邱鼎文
法 官 黃玉琪以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，得上訴。 施用第二級毒品部分，不得上訴。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 林姿妤
中 華 民 國 110 年 8 月 19 日附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表一：
編號 品名及數量 備註 1 第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重2.55公克，含包裝袋1只，空包裝重1.04公克） ①見毒偵卷第55、123頁；偵7720卷第143頁；偵2614卷第149、365頁。 ②被告施用第一級毒品犯罪所剩餘。 2 第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.6958公克，含包裝袋1只） ①見毒偵卷第55、109頁；偵7720卷第143頁；偵2614卷第149、367頁。 ②被告施用第二級毒品犯罪所剩餘。 3 三星廠牌（門號0000000000號）行動電話1支 與被告施用第一、二級毒品無關。 4 愷他命香菸1支。 與被告施用第一、二級毒品無關 5 愷他命1包。 ①扣押物品目錄表誤載為甲基安非他命，惟經鑑驗結果，確認係愷他命（見毒偵卷第55、109頁；偵2614卷第149、367頁）。 ②與被告施用第一、二級毒品無關。 附表二：
編號 犯罪事實 所犯之罪、諭知之刑及沒收 1 犯罪事實一 （即起訴書犯罪事實三前段；原判決附表二編號7部分） 乙○○施用第一級毒品，累犯，免刑。 扣案如附表一編號1所示之毒品沒收銷燬。 2 犯罪事實二 （即起訴書犯罪事實三後段；原判決附表二編號8部分） 乙○○施用第二級毒品，累犯，免刑。 扣案如附表一編號2所示之毒品沒收銷燬。