臺灣高等法院臺中分院刑事判決
109年度上易字第1070號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 張侑宇
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中
地方法院109年度易字第1439號中華民國109年7月17日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度毒偵字第911號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○施用第二級毒品，累犯，免刑。
犯罪事實
一、乙○○於民國109年2月15日晚間10、11時許，在臺中市○○區○○ 路0段000○0號住處內，基於施用第二級毒品之犯意，以將第 二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內燒烤後吸入毒煙之方式 ，施用甲基安非他命1次。嗣因臺灣臺中地方檢察署檢察官 破獲密醫為施用毒品者施打「排毒針」以規避驗尿之違反醫 師法案件（108年度偵字第30888號），循線查出顧客乙○○之 身分後，經警持檢察官開立之鑑定許可書，通知乙○○於109 年2月18日下午3時39分許接受採尿後送驗，結果呈安非他命 、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第三分局移送臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、被告乙○○於前揭時、地施用施用第二級毒品甲基安非他命之 事實，業據其於警詢、偵訊及原審審理中坦承不諱，且被告 經警採尿送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應， 有臺中市政府警察局第三分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名 對照表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告附 卷可稽，足見被告之自白與事實相符而可採信，事證明確， 其施用第二級毒品之犯行堪以認定。
二、甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管 之第二級毒品，不得非法持有及施用，故核被告所為，係犯 毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告 為施用而持有甲基安非他命之低度行為，為其施用甲基安非 他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告前因施用第二級毒 品案件，經臺灣臺中地方法院、臺灣彰化地方法院分別判處 有期徒刑6月、6月，嗣經裁定應執行有期徒刑10月確定，於 106年9月20日易科罰金執行完畢，卷內臺灣高等法院被告前
案紀錄表記載甚明，被告受有期徒刑之執行完畢後，5年以 內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。
三、按毒品危害防制條例第20條第3項於109年1月15日修正公布 ，並新增第35條之1過渡規定，均自109年7月15日施行。修 正後毒品危害防制條例第20條規定：「〈第1項未修正〉犯第1 0條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法 院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒 戒，其期間不得逾2月。〈第2項未修正〉觀察、勒戒後，檢察 官或少年法院（地方法院少年法庭）依據勒戒處所之陳報， 認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為 不起訴之處分或不付審理之裁定；認受觀察、勒戒人有繼續 施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定或由少年法院（地 方法院少年法庭）裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6 個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但最長不得逾1 年。〈第3項修正為〉依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執 行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定 。」同條例第23條第1項規定〈未修正〉：「依第 20條第2項強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴之 處分或少年法院（地方法院少年法庭）為不付審理之裁定。 」修正後同條例第35條之1第2款規定：「本條例中華民國10 8年12月17日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修 正施行後，依下列規定處理：…二、審判中之案件，由法院 或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修 正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年 法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁 定。」是依修正後上開規定，觀察、勒戒或強制戒治執行完 畢釋放後，3年後再犯施用第一、二級毒品罪者，檢察官應 先將被告送勒戒處所觀察、勒戒；觀察、勒戒後，檢察官依 據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向 者，檢察官應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治；強制戒 治期滿，應即釋放，並由檢察官為不起訴之處分；就修正施 行前犯施用第一、二級毒品罪之審判中案件，於修正施行後 ，法院應依修正後之規定處理，依修正後規定應為不起訴處 分者，法院應為免刑之判決。查被告係於毒品危害防制條例 108年12月17日修正、109年7月15日生效施行前為本案施用 第二級毒品犯行，並於新法施行後之109年9月18日繫屬於本 院，有臺灣臺中地方法院109年9月17日中院麟刑書109易143 9字第1090077869號送上訴函所蓋本院收案章戳可稽，依上 說明，即應依修正後之毒品危害防制條例規定處理。四、被告前因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定送觀察、
勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於102年5月30日執行完 畢釋放，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為憑。被告本 案於109年2月15日施用第二級毒品之行為，距離其最近1次 觀察、勒戒執行完畢釋放後已逾3年，本院乃依修正後毒品 危害防制條例第20條第3項、第1項、第35條之1第2款前段規 定，裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，執行後因認有繼續施用 毒品之傾向，再經本院裁定令入戒治處所強制戒治，執行後 經法務部○○○○○○○○依新修正之評估標準判斷被告有無繼續施 用毒品傾向，其評估結果為靜態因子與動態因子總分合計為 56分，未達60分，且被告在所表現良好，持續參與課程，表 現穩定，認無繼續執行強制戒治必要，報請檢察官依保安處 分執行法第28條第1項規定聲請法院裁定免予繼續執行處分 ，並經本院於110年5月31日以110年度毒聲字第26號裁定被 告所受強制戒治處分免予繼續執行確定，此有本院上開觀察 勒戒、強制戒治、免予繼續執行強制戒治之裁定在卷為憑。 則依毒品危害防制條例第23條第1項規定，被告既經法院裁 定免予繼續執行強制戒治處分，原應由檢察官為不起訴處分 ，然依修正後同條例第35條之1第2款後段規定，因本案已繫 屬於本院，為審判中之案件，依法自應由本院為免刑之判決 。
五、原審以被告施用第二級毒品犯行明確而予論罪科刑，依當時 規定雖有所本，惟未及適用修正後之毒品危害防制條例相關 規定，即有未洽。檢察官及被告上訴意旨執此指摘原判決不 當，為有理由，應由本院將原判決撤銷，並依法為免刑之判 決。
六、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，本院不待其陳述， 逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項但書，判決如主文。
本案經檢察官洪佳業提起公訴及提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 8 月 11 日 刑事第八庭 審判長法 官 林清鈞
法 官 簡婉倫
法 官 黃小琴
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李宜珊
中 華 民 國 110 年 8 月 11 日