損害賠償等
臺灣高等法院(民事),上字,110年度,39號
TPHV,110,上,39,20210818,1

臺灣高等法院民事判決
110年度上字第39號
上 訴 人 新喬福科技有限公司

法定代理人 許美玲

訴訟代理人 許素玲
林言丞律師
視同上訴人 許照鐘
被 上訴人 翔聯企業股份有限公司

法定代理人 林富商
訴訟代理人 劉志鵬律師
陳重安律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國109年1
1月27日臺灣臺北地方法院108年度建字第365號第一審判決提起
上訴，本院於110年7月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人連帶給付被上訴人逾新臺幣叁佰零肆萬陸仟叁佰叁拾伍元本息，及其假執行之宣告，暨該訴訟費用部分，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。其餘上訴駁回。
廢棄改判部分第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔；駁回上訴第二審訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
一、連帶債務人一人所為抗辯，形式上有利於其他連帶債務人者 ，其抗辯效力及於其他連帶債務人，故連帶債務人一人提起 上訴，以非基於個人事由為上訴理由，形式上有利於其他連 帶債務人，為必須合一確定，上訴效力及於其他連帶債務人 ，法院應將其他連帶債務人列為視同上訴人。本件上訴人新 喬福科技有限公司（下稱新喬福公司）以非基於個人事由為 上訴理由，形式上有利於未上訴之連帶債務人許照鐘，依上 說明，許照鐘視同上訴人。又上訴人許照鐘經合法通知未於 言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款情形，被 上訴人聲請由其一造辯論判決，核無不合法。
二、被上訴人主張：伊承攬森業營造股份有限公司（下稱森業公 司）發包之忠孝東路新建工程案之外牆石材、金屬工程，於 民國107年9月27日將其中之金屬欄杆工程（下稱系爭工程） 交由新喬福公司承攬，工程總價新臺幣（下同）1,145萬4,4



50元（含稅），雙方簽訂工程分包合約（下稱系爭契約）， 由視同上訴人許照鐘擔任新喬福公司之連帶保證人。伊於10 7年11月8日給付訂金343萬6,335元，惟新喬福公司製作陽臺 欄杆LOGO之進度遲延，逾期未提出合格之陽臺欄杆LOGO鋁模 ，且施作預埋件、側固定等有瑕疵，經伊通知改善未果，伊 依系爭契約第22條第5、6款約定，於108年6月5日通知新喬 福公司終止契約。新喬福公司於契約終止前施作之工程並無 經濟價值，故應依民法第179條規定將已付343萬6,335元返 還。系爭契約終止後，伊僱工修補新喬福公司施作預埋件之 瑕疵，修補費用44萬2,601元，已埋設之預埋件由伊提供材 料，因修補瑕疵須將之打除，伊受有預埋件材料損失47萬7, 618元；另伊修補新喬福公司施作預埋件瑕疵後，森業公司 需重新施作預埋件上方之陽臺止水墩，伊遭森業公司扣款14 萬3,000元，上開3項費用，伊得依系爭契約第22條第2項約 定、民法第232條、第227條第2項、第493條第2項、第495條 第1項規定，請求新喬福公司賠償；許照鐘為新喬福公司之 連帶保證人，應負連帶賠償責任。爰提起本件訴訟，聲明： 上訴人應連帶給付被上訴人499萬9,554元，及新喬福公司自 起訴狀繕本送達翌日起，許照鐘自109年3月20日起，均至清 償日止，按年息5%計算之利息。原審判決上訴人應連帶給付 被上訴人315萬6,900元，及新喬福公司自108年11月14日起 、許照鐘自變更聲明狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按 年息5%計算之利息，駁回被上訴人其餘之訴。上訴人不服， 提起上訴。被上訴人之答辯聲明：上訴駁回（被上訴人就其 敗訴部分，未聲明不服）。
三、上訴人則以：
㈠新喬福公司部分：伊於108年3月15日提送陽臺欄杆LOGO木模 ，經森業公司施工組組長陳豐元於同年3月21日簽認，伊遂 依木模製作鋁模，並於108年5月15日提送，森業公司卻拒絕 核定，並主張仍須修正，然伊按照經陳豐元簽認之木模製作 鋁模，該鋁模自無瑕疵，無修改之必要；依證人周韋辰之證 詞，已未再提及陽臺欄杆LOGO飾條寬度之問題，可見伊製作 之鋁模已修正飾條寬度問題；而關於平整度則係被上訴人事 後要求調整，其事後以LOGO鋁模平整度未修正為由終止契約 ，殊無理由。伊將預埋件交由許照鐘承攬施作，被上訴人均 未交付伊經森業公司核定之預埋件施工圖，且被上訴人亦無 人在工地現場指揮管理，是許照鐘依陳豐元於現場之指示施 作，過程中縱有修改必要，許照鐘亦依陳豐元之要求修改完 畢，無瑕疵可言；原審判決所述工料比之工程實務，並無依 據等語，資為抗辯。上訴聲明：⒈原判決不利於上訴人部分



廢棄。⒉被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。　㈡許照鐘部分：伊有簽署系爭契約之連帶保證書，為實際施作 預埋件之人，但伊施作之預埋件並無瑕疵等語，資為抗辯。 上訴聲明：⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。⒉被上訴人在第 一審之訴及假執行之聲請駁回。
四、查兩造於107年9月27日簽訂系爭契約，被上訴人將系爭工程 分包新喬福公司施作，工程總價1,145萬4,450元（含稅）， 許照鐘為新喬福公司之連帶保證人，新喬福公司應於收訖訂 金後150天將製作完成之陽臺欄杆送至工地。被上訴人於107 年11月8日支付預付款（訂金）343萬6,335元（含稅）予新 喬福公司。新喬福公司於107年12月28日、108年1月16日、2 月26日三次提送陽臺欄杆LOGO木模，均未獲監造單位梁正芳 建築師事務所之審核通過，嗣108年3月15日第四次提送木模 ，經森業公司施工組組長陳豐元於同年3月21日簽認，並於 同年3月22日發函被上訴人、監造單位，請被上訴人進行後 續工作及安排相關廠驗，以確定欄杆LOGO之實際效果。新喬 福公司於108年5月15日提送陽臺欄杆LOGO鋁模，惟未經監造 單位核定，被上訴人於108年6月5日發函終止系爭契約，新 喬福公司於翌日收受。被上訴人因修補施工瑕疵支出44萬2, 601元，另打除預埋件，材料損失47萬7,618元，森業公司因 外牆工程將ABC3棟預埋件灌漿抹平施作，對被上訴人扣款12 萬9,200元等，有工程承攬合約書、107年12月26日會議記錄 、系爭契約、施工圖、108年1月2日、1月16日、108年3月6 日、5月22日等會議記錄、被上訴人108年6月5日函、施工瑕 疵修補費用總表及證物、預埋件材料損失總表及證物、最初 欄杆logo設計圖、森業公司108年3月22日備忘錄、109年6月 16日函文等為證（見原審卷一第45至70、71、73至83、85、 93至97、99至103、109、133、185至277、279至295、321、 519頁、卷二第47頁），且為兩造所不爭（見原審卷一第389 、549頁、卷二第20至21、94頁），堪信為真。五、被上訴人主張新喬福公司就製作陽臺欄杆LOGO之履約過程遲 延，逾期未提出合格陽臺欄杆LOGO鋁模，經伊通知改善未果 ，伊依系爭契約第22條第5、6款約定於108年6月5日終止契 約，故新喬福公司應將伊已付訂金343萬6,335元返還，許照 鐘為其連帶保證人，應負連帶責任等語，為上訴人所否認， 並以前詞置辯，經查：
㈠依系爭契約報價單第11點「交期：訂金收訖後45~60天（開模 約需90天）」（見原審卷一第83頁之有系爭契約報價單）， 及參照被上訴人提供之陽臺欄杆LOGO設計圖及參考照片、新 喬福公司出具之施工圖等（見原審卷一第85至89、93至97頁



），可見兩造約定新喬福公司製作陽臺欄杆之製作流程，須 另開模具，並由被上訴人提供設計圖繪製陽臺欄杆及LOGO金 屬構件施工圖，圖面經核准後，開模製作陽臺欄杆LOGO木模 ，木模送審核准後，再翻模製作鋁模，並將核准之鋁模，完 成製作預定安裝之陽臺欄杆及LOGO送交工地。又新喬福公司 至遲應於107年11月8日訂金收訖後之150天內（即108年4月7 日前），將製作完成之陽臺欄杆送至工地等，此為兩造所不 爭。而新喬福公司固於107年12月28日、108年1月16日、2月 26日三次提送陽臺欄杆LOGO木模，但均未獲森業公司委請之 監造單位梁正芳建築師事務所審核通過，嗣108年3月15日第 四次提送木模，始經森業公司施工組組長陳豐元於同年3月2 1日簽認，新喬福公司再於108年5月15日提送陽臺欄杆LOGO 鋁模，但未經監造單位核定，其後新喬福公司即未再提出鋁 模及交付陽臺欄杆成品等情，亦為兩造所不爭，可認新喬福 公司確未能依約定期限完成、交付陽臺欄杆成品。 ㈡新喬福公司稱伊按陳豐元簽認之木模製作鋁模，並無瑕疵， 係森業公司及監造單位無正當理由拒絕核定鋁模，縱有瑕疵 ，但被上訴人並未定期催告改善云云。然：
　⑴被上訴人稱當初陳豐元核定木模時，伊已告知新喬福公司有 保留條件，即製成之鋁模必須將平整度及飾條寬度之瑕疵改 善完畢，鋁模方能通過審查。依兩造所約定之陽臺欄杆LOGO ，係原證4、6之圖面（即原審卷一第85、93至97頁），此為 兩造所不爭執（見原審卷二第20頁），依上開設計圖，其LO GO進出面與LOGO中心之單一進面深度為-2公分之平整面，各 飾條寬度相同、角度為22.5度（見原審卷一第85頁），上訴 人指第93頁之原證6並無記載規格，尚屬有誤。上訴人提出 經陳豐元核定之木模，其實體圓圈內8個切面稍有弧度，與 森業公司最終使用之木模圓圈內8個切面為完全平整者不同 ，有兩造提出之木模照片可稽（見原審卷一第561至563頁） ，參照森業公司108年3月22日發給被上訴人、監造單位之備 忘錄記載「外牆欄杆LOGO木模審查，經監造即工務所審查核 准，…請翔聯安排相關廠驗，以確定欄杆LOGO實際效果」（ 見原審卷一第519頁之備忘錄），證人陳豐元亦證稱：「…被 證2木模（原審卷一第335頁）上有我的簽名，我是請原告（ 被上訴人）依照該木模製作鐵模，然後再請監造審查，但這 個木模還是有點小缺失，有和訴外人盧迦恩先生說明，因為 平整度還是不夠，請原告做鐵模的時候再調整為平整的，不 能有弧形…。被證2的木模中間八塊是有弧度的，平整度不夠 ，當初監造單位的要求，是像原告今日攜帶到場的模型，也 就是中間八塊是沒有弧度的，看起來比較整齊。另外，飾條



的寬度經監造測量有誤差，鐵模要調整成每條的寬度一致。 當時我是請原告的盧先生先依照被證2的木模下去做鐵模， 鐵模再審查一次，因為木模是人工去刻的，刻的話會有弧度 ，若是鐵模翻砂後再磨平，平整度本來就會比較好，監造的 人希望看依照被證2的木模下去做鐵模平整度是否可以直接 有所改善，木模的寬度此人工誤差，也有可能在製作鐵模的 時候，就有所改善，也有請原告在製作鐵模時要注意這一點 ，且當初有提到，就製作出的鐵模還要再送監造審查。上開 備忘錄提及『請翔聯安排相關廠驗，以確定欄杆LOGO實際效 果』，就是我方才指的兩個小缺失，是否有做調整，看工廠 實際製作的狀況、鐵模開模的狀況，108年5月22日會議記錄 記載『陽臺欄杆LOGO請翔聯針對監造意見修正後提送，鐵件 進度已落後請盡速加強』等語，是指鐵模要修正，本來原告 說4月27日要提送，但並沒有提送，到我離職前都沒有看到 有提送出鐵模…」（見原審卷一第529至531頁），而森業公 司之108年3月27日會議紀錄記載「陽臺欄杆LOGO：4/27日提 送翻砂後實體。」、108年5月22日之會議記錄亦記載「陽臺 欄杆LOGO：請翔聯針對監造意見修正提送，鐵件進度已落後 ，請盡速加強」可參（見原審卷一第107至109頁），森業公 司就新喬福公司提送之木模、鋁模確表示有前揭瑕疵待修正 ，足認陳豐元所核定之木模，尚須就木模的中間八塊有弧度 、平整度不夠，及飾條寬度不一等瑕疵改善完畢，方符森業 公司之要求；可見上訴人108年3月15日第4次製作之陽臺欄 杆LOGO木模，仍須經監造單位審查核准，有再行廠驗，以確 定實際效果之必要。證人即梁正芳建築師事務所之土木技師 曾金寶亦證稱：「…（本件的陽臺欄杆LOGO，有沒有看過？ ）這個LOGO是我們提出的，我們的設計圖上有LOGO的資料。 …（ 這個LOGO是木製的模型，有沒有提送給你們送審查？） 沒有。本案是起、承、監造的三面關係，我是屬於監造人， 起是起造人，承就是承造人，我只對這二個人負責。這份圖 是我們提供給承造方與起造方，我的要求就是模型要與圖上 的尺寸一樣就可以。…（是否符合你們原來的要求？）不符 合。這個圖不符合我們的要求。模型外觀與圖是一樣，但是 尺寸完全不同。我記得參加過一次他們開的會，我有列席。 我知道是要修改成與設計圖上的尺寸一樣。（上訴人公司提 出的模型，證人有沒有看過？）有，就是剛剛照片所示的， 就是沒有符合我們的圖說，尺寸及稜角都不對，上訴人有說 會去修，但是我們看都不是，我有退給承造方，請求修正。 …（請證人具體說明尺寸、稜角不對所指為何？）就是與我 們提供給承造方森業營造公司的圖說不對。森業營造公司再



給協力廠商即翔聯公司。至於翔聯公司的協力廠商是哪一家 公司我就不知道。（所謂的不符合規格是指什麼？）就是與 我們提供的圖面尺寸不符。…（請提示原證4，請問證人這份 圖底下的兩個圖《即LOGO詳圖、LOGO進出面》在這個工程有沒 有經過變更？）沒有變更，一直都是這個圖。…」（見本院 卷第152至154頁），是上訴人僅依有保留條件所核定之陽臺 欄杆LOGO木模製作提送鋁模，因未修改前揭瑕疵不符規格， 未經監造單位之審核通過屬實，則上訴人稱伊製作之陽臺欄 杆LOGO木模與鋁模並無瑕疵云云，並不可採。　⑵森業公司就木模、鋁模之瑕疵曾向被上訴人反映，被上訴人 亦將森業公司之指示向新喬福公司轉達，並催告新喬福公司 修改，此據證人陳豐元證稱：「…監造單位不會出具書面意 見，都是口頭上做說明而已，都是訴外人曾金寶跟我說，我 再轉達給原告（即被上訴人）的盧迦恩…（見原審卷一第531 頁），證人即被上訴人業務經理陳彥甫亦稱：「…修正木模 這件事我知道，建築師對於木模一直有意見，建築師對於木 模的稜角要求一定要是銳角，不能是圓弧狀，我有一直和被 告（即上訴人）的許素玲強調。我是口頭上跟被告的許素玲 說，她說會再修正，但出來的效果不佳，所以木模被退三次 。108年3月21日簽名的木模是陳豐元簽認的木模，但盧迦恩 有向我轉述關於平整度及飾條寬度的問題，我有口頭向被告 許素玲轉述，說如果上開問題沒有解決，就算做出鋁模，還 是一樣有可能會被退件，許素玲就回答我說會努力。…我們 有將被告作的鋁模送給森業公司，但又被退件了，森業公司 和建築師認為上開問題沒有做修改，我有通知被告的許素玲 做修正，但被告認為是依照木模做出來的鋁模，所以就沒有 要修正。…我說跟被告的許素玲說應該要修正，她說如果要 重新做木模和鋁模，全部的程序都要再來一次，至少要45至 60天，原告（即被上訴人）的工期會來不及，被告也沒有說 要修正…」（見原審卷一第537至540頁），證人即被上訴人 工務部主任周韋辰證稱：「…木模已經過了，原本說108年5 月15日要送實體鋁模，後來又延到5月22日，這時候把鋁模 提送給森業公司，監造的意見是請原告（即被上訴人）針對 欄杆LOGO的中心做加強及細部修正，中間不希望是圓弧的， 希望是平的，兩側的飾條的斜面造型不一致，要修正成一樣 的，我有和被告的許素玲反應，她說會依照監造指示做修正 ，後來就沒有提送了，有催告被告提送，後來是陳彥甫再繼 續催…」（見原審卷一第544頁），可見被上訴人確有將欄杆 LOGO木模的中心圓弧為平面及兩側飾條斜面造型不一致等問 題告知新喬福公司，並催告新喬福公司應修正上開瑕疵甚明



，新喬福公司稱被上訴人未告知木模、鋁模有瑕疵及催告， 係無正當理由拒絕核定通過云云，並非可採。另上訴人於10 8年5月15日提送陽臺欄杆LOGO鋁模，並未經監造單位之核定 ，已如上述，而其之後即未再提送，故其稱可將有瑕疵之鋁 模修正，即可達被上訴人之要求云云，亦不可採。 ㈢按系爭契約第22條第1項第5、6款約定「終止/解除合約：如 有下列情事之一者，甲方得將本合約予以終止或解除：…5. 乙方（新喬福公司）逾約定期限尚未開工或開工後工程進行 遲緩，作息無常或工人機具設備不足，經甲方認為不能限期 完工時。6.乙方不聽甲方工地工程師之指揮，未能與本合約 有關之工程確實配合施工，經甲方一再通知仍然無改善誠意 時。」（見原審卷一第78頁）。新喬福公司承攬系爭工程之 施作，就包含陽臺欄杆LOGO之鋁模送審，遲至108年5月22日 仍未經森業公司之核准，係因可歸責於新喬福公司之事由所 致，已經被上訴人通知並催告補正鋁模瑕疵仍未補正，已認 定如上。依系爭契約報價單第11點「交期：訂金收訖後45~6 0天（開模約需90天）」，新喬福公司於107年11月8日收訖 訂金，應於108年4月7日前將製作完成之陽臺欄杆送至工地 ，乃新喬福公司至108年5月22日仍未能完成經監造位核定之 陽臺欄杆LOGO鋁模，足認其施作系爭工程已遲延，則被上訴 人主張新喬福公司就陽臺欄杆LOGO製作給付遲延，依系爭契 約第22條第1項第5款約定，於108年6月5日發函通知新喬福 公司終止系爭契約，應屬有據。
㈣按契約之終止，僅使契約自終止之時起，嗣後歸於消滅。承 攬契約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟已具備一定 之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定作人就 其受領之工作，有給付相當報酬之義務（最高法院74年度台 上字第1769號裁判要旨參照）。工作之完成與工作有無瑕疵 ，係屬兩事，此就民法第490條及第494條參照觀之，不難索 解。是定作人於承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無 解於應給付報酬之義務（最高法院73年度台上字第2814號裁 判意旨參照）。查：
　⑴兩造不爭執新喬福公司已完成施作預埋件341個，尚有8個未 施作（見原審卷二第110、151頁），依上說明，被上訴人應 依新喬福公司已完工之程度給付報酬。新喬福公司完成之預 埋件安裝項目，屬詳細價目表項次1、5（見原審卷一第83頁 ），含稅單價為5,723元（即5,450元×1.05＝5,723元，小數 點以下四捨五入），依系爭契約第4條約定，新喬福公司承 攬工項僅為預埋件之「安裝」，不含預埋件材料（見原審卷 一第74頁），本件施作安裝預埋件工作，並無須另結合或組



裝等施作方式，故應以新喬福公司支出之工資核算其施作完 成工項之價值。參照被上訴人提出之委請廠商修補瑕疵費用 總表及證物所示之一般點工工資為1,500元、打石工工資為2 ,000元（見原審卷一第185、187、189、191、225、227頁） ，以安裝預埋件工作涉及水泥固定及土石敲打等工項（見原 審卷一第113至131、195至199頁之照片），故本件工資以打 石工工資2,000元核計為合理，另依新喬福公司提出之點工 單所示（見原審卷二第155、162至172頁），其就預埋件之 安裝點工共計195工，故新喬福公司完成施作預埋件341個， 其工作價值為39萬元【2,000元×195工＝390,000元】。　⑵新喬福公司主張就前開預埋件安裝工作之經濟價值應為81萬 元（見原審卷二第110頁），並稱每工應以3,000元計算，提 出支出費用單據供參考（原審卷二第155-172頁）。然新喬 福公司提出之附件表格為其單方製作，不足為有支出之證明 ，而扣繳憑單，是由新喬福公司支付陳家其、李寶宗，只能 證明107年1月至12月有給付該款項予其二人，但不能證明該 款項與本件工程有關。另西柚國際有限公司之統一發票四張 ，前三張是在兩造締約前所開立，與本案工程支出無關，且 所謂服務費無從證明與本案有關，另佳鋒裝潢行之三張發票 ，其上所載欄杆安裝等，被上訴人並無此工程，顯與本案無 關。而視同上訴人許照鐘稱：「…我是老師傅，我是專門做 這個行業，如果依照他們的說法，請神仙來做也不可能做到 。光是一層樓都要三、四個工人，我需要量尺寸，要量左右 ，要量中心點，做好還要燒錄，每一層樓的作業都要三、四 個人，還要吊料，在工人尚未綁鋼筋之前我就要先吊料，鋼 筋綁好之後我也還要施做，施工量是很大的。…」（見本院 卷第156至157頁），僅能證明確有施作預埋件工程，及施作 之人力不少，但其亦稱：「…（有沒有證據可以證明說這個 預埋件費用要比原審認定的較高？）這是我本人做的，不用 什麼證據。…」（見同上卷頁），故其所述，亦不足為新喬 福公司有利之認定。
⑶另被上訴人否認新喬福公司提出之點工單為真正，並稱兩造 於107年9月27日簽訂系爭契約，新喬福公司不可能於同年7 至9月進場，且新喬福公司施作之預埋件有瑕疵，不具經濟 價值云云。然點工單及支出證明單上，有實際施作預埋件之 許照鐘之簽認（見原審卷二第162至172頁），並經許照鐘證 稱系爭工程之預埋件安裝全數為其施作無訛（見原審卷二第 10頁）。依新喬福公司開立報價單日期為107年7月26日（見 原審卷一第83頁），衡以承攬人為求工進順利，在與定作人 正式簽訂契約前即先進場施作，所在多有，被上訴人空言否



認點工單之內容，即非可取。另無論新喬福公司施作之預埋 件有無瑕疵，此部分兩造不爭執341個預埋件已安裝完成， 被上訴人自有給付報酬之義務，是被上訴人所辯，均非可取 。
⑷新喬福公司另主張於系爭契約終止前已完成詳細價目表項次2 、6之陽臺金屬欄杆LOGO云云（見原審卷二第95頁）。然新 喬福公司既未將陽臺欄杆及其LOGO成品交付被上訴人，其製 作之鋁模、木模，亦非陽臺欄杆之半成品，係製作陽臺欄杆 成品過程中所用之模具，難認其有完成該工程之任何部分， 新喬福公司此部分主張，並不足採。
㈤無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益 。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第17 9條亦有明文規定。再契約經當事人終止後，當事人間之契 約關係應向將來失去其效力，如當事人之一方因終止契約而 受有損害，而另一方當事人因此受有利益者，此項利益與所 受損害間即有相當因果關係，核與民法第179條後段所定之 情形相當，因此，受有損害之一方當事人自得本於不當得利 之法律關係，請求受有利益之另一方當事人返還不當得利及 不當得利為金錢時之利息（最高法院88年度台上字第2970號 裁判意旨參照）。被上訴人已給付新喬福公司343萬6,335元 工程款，且系爭契約已終止，為兩造不爭之事實。又本件終 止契約前，新喬福公司施作完成預埋件工程部分價值為39萬 元，業如前述，則新喬福公司受領超逾39萬元部分即304萬6 ,335元（343萬6,335元－39萬元＝304萬6,335元），即屬溢領 之工程款，於系爭契約終止後，其溢領之工程款即失其法律 上之原因，致被上訴人受有損害，應予返還。另許照鐘為系 爭契約中新喬福公司一方之連帶保證人，依系爭契約保證書 第1條「凡乙方（新喬福公司）應履行本承包合約各項約定 暨因解約而發生之一切義務，丙方（許照鐘）均應負保證責 任，並願放棄先訴抗辯權。」之約定（見原審卷一第82頁） ，許照鐘就上開溢領工程款之返還義務，自應連帶負責。從 而，被上訴人依連帶保證契約、民法第179條不當得利規定 ，請求新喬福公司及許照鐘連帶返還304萬6,335元，洵屬有 據。
六、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人 起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相 類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金 錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應 付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利



率為百分之五。民法第229條第2項、第233條第1項前段、第 203條定有明文。本件不當得利之給付並無確定期限，上訴 人經被上訴人催告而未給付，應自受催告時起付遲延責任， 本件起訴狀及民事變更聲明狀繕本於108年11月13日、109年 3月19日送達新喬福公司、許照鐘（見原審卷一第301、507 頁），則被上訴人請求新喬福公司、許照鐘自108年11月14 日、109年3月20日起至清償日止，就上開應返還金額按週年 利率5%計算遲延利息，應屬有據。
七、綜上所述，被上訴人依民法第179條規定及連帶保證契約之 約定，請求上訴人連帶給付304萬6,335元，及新喬福公司自 108年11月14日起、許照鐘自109年3月20日起，均至清償日 止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，被上訴人 逾此範圍所為之請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上 開應給付範圍為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，尚 有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判， 為有理由，爰由本院予以廢棄，並改判如主文第二項所示， 至於上開應准許部分，原審判命上訴人連帶給付，核無不合 ，上訴論旨仍執陳詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為 無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第463條、第385條第1項前段、第450條、第449條第1項 、第79條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　110 　年　　8 　　月　　18　　日 民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 陳慧萍
法 官 潘進柳
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中　　華　　民　　國　　110 　年　　8 　　月　　19　　日




　　　　　　　　　　　　　書記官　廖婷璇