臺灣高等法院民事判決
109年度重勞上字第23號
上 訴 人 陳俊修
訴訟代理人 王東山律師
複代理人 許富雄律師
被上訴人 台灣微軟股份有限公司
法定代理人 竇立佛(KEITH R. DOLLIVER)
訴訟代理人 張嘉真律師
張子柔律師
王之穎律師
上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民
國109年3月26日臺灣臺北地方法院108年度重勞訴字第11號第一
審判決提起上訴，本院於110年8月3日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴之客觀預備合併，法院如認先位之訴為無理由，而預備 之訴為有理由時，就預備之訴固應為原告勝訴之判決，惟對 於先位之訴，仍須於判決主文記載駁回該部分之訴之意旨。 原告對於駁回其先位之訴之判決提起上訴，其效力始應及於 預備之訴，即預備之訴亦生移審之效力（最高法院102年度 台上字第1591號判決意旨參照）。查上訴人於原審先位主張 其無不能勝任工作情事，被上訴人於民國107年8月14日依勞 動基準法（下稱勞基法）第11條第5款規定終止兩造間之僱 傭契約不合法，兩造間僱傭契約應存續，依兩造間僱傭契約 約定、民法第487條及勞工退休金條例（下稱勞退條例）第3 1條第1項規定，先位請求確認兩造僱傭關係存在、被上訴人 應自107年8月15日至復職日止，按月給付上訴人新臺幣（以 下未標註幣別者同）18萬3,900元、提繳勞工退休金9,000元 ，另於每年1月、7月之最後上班日各給付上訴人固定獎金18 萬1,500元，另備位主張如認先位之訴無理由，因被上訴人 短給預告期間工資800元，依勞基法第16條第3項規定，請求 被上訴人給付800元本息等語（見原審卷三第16、31至76頁 ）。原審認上訴人先位之訴無理由，備位之訴為有理由，判 命被上訴人應給付上訴人800元本息，駁回上訴人先位之訴 。上訴人就其遭駁回先位之訴部分，合法提起第二審上訴， 依上開說明，該備位之訴亦生移審之效力。惟上訴人於本院
審理時已撤回備位請求，經被上訴人同意在卷（見本院卷二 第322頁），本院已毋庸審理就上訴人備位之訴，在此敘明 。
二、次按當事人在第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但如不許 其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第 6款定有明文。查上訴人於本院審理時主張被上訴人於兩造 勞資爭議調解期間之107年8月14日終止勞動契約，違反勞資 爭議處理法第8條規定，被上訴人所為終止應為無效等語（ 見本院卷一第104頁），固為第二審程序中始提出新攻擊方 法，惟上訴人上述主張攸關勞資爭議處理法第8條所明文勞 資爭議權之保障，事涉被上訴人是否合法終止勞動契約，上 訴人主張兩造間僱傭契約關係是否繼續存在及據此請求被上 訴人給付薪資、獎金、提繳勞工退休金等項主張於實體上有 無理由之論斷，如不許其提出實屬顯失公平，依上開規定， 自應准許上訴人於本院提出。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：伊於106年10月30日與被上訴人簽立聘僱契約 （下稱系爭聘僱契約），約定自同年12月6日起受僱於被上 訴人擔任企業服務事業群部門之資深企業服務業務經理（ Services Solution Sales Professional,SSSP），職務內 容為向企業客戶推廣、銷售被上訴人生產之智慧型商務應用 程式及提供相關衍生顧問服務，包括AI人工智慧運用、機器 學習（Machine learning）及大數據（Big Data）分析所衍 生之顧問服務，於107年3月5日試用期屆滿考評合格正式受 僱於被上訴人，自無不能勝任工作情事。然伊直屬主管宋百 民（Albert Sung）竟於107年6月12日以電子郵件寄發績效 改善計劃書（Performance Memorandum，下稱系爭計劃書） ，通知將於同年6月12日至同年7月31日對伊實施績效改善計 劃（下稱系爭改善計劃），違反被上訴人工作規則（下稱系 爭工作規則）第10條第1項第9款、第24條第1項、第3項規定 ，濫用雇主指揮監督權限。又被上訴人所設定2018微軟會計 年度（Microsoft Fiscal Year 2018，期間為106年7月1日 至107年6月30日，下稱FY18年度）業績目標美金221萬8,309 元明顯過高，伊所屬之企業服務事業群部門高達80%員工無 法達成該年度業績目標，整體團隊達成率僅64.3%，被上訴 人按FY18年度業績指述伊績效低落有實施系爭改善計劃必要 ，顯然過苛，且無從期待伊能於到職日至FY18年度終結止之 7個月期限內達成，況伊曾於107年5月間完成中華航空股份 有限公司之顧問服務契約專案（China Airline Flight Service Bot，下稱系爭華航專案），且宋百民於107年6月
始擔任伊主管，僅憑形式數據資料判定伊績效低落，有失偏 頗，伊無績效低落情事，當無實施系爭改善計劃必要。又縱 認有必要進行系爭改善計劃，惟系爭改善計劃要求伊於49日 短期間內完成：⑴於商機管理系統（MSX，下稱系爭商機系 統）鍵入3倍於業績目標之有品質商機（Qualified Pipeline）。⑵完成長榮航空New CargoWing Web平台維護 專案、中油裝置業務系統、亞洲水泥設備保養預測及特力和 樂APIM等4項專案（下分稱系爭長榮專案、中油專案、亞泥 專案及特力和樂專案，合稱系爭4項專案）之簽約事項。然 各該專案至少需1年期間始能完成，加以專案有嚴重滑單 （即專案遲延至預定完成日之下一季度或年度始完成）情 形，客觀上不可能於系爭改善計劃49日期間內完成系爭4項 專案簽約，系爭改善計劃顯然欠缺合理性。惟伊仍勉力於系 爭改善計劃期間內完成系爭長榮專案，並已鍵入3倍於業績 目標之有品質商機，伊績效表現確有改善，被上訴人逕以伊 未能完成前開目標為由，於107年7月26日提前終止系爭改善 計劃，顯然剝奪伊期限利益且濫用雇主考核權限。再者，被 上訴人終止系爭聘僱契約時，企業內部尚有其他職缺可供伊 轉任，且伊縱有不適任情形，被上訴人應先以扣薪、警告、 記過等方式懲處，其逕行終止系爭聘僱契約，違反解僱最後 手段性原則，被上訴人所為終止不合法。另伊於107年8月9 日申請勞資爭議調解，被上訴人竟於勞資爭議調解期間即10 7年8月14日終止系爭聘僱契約，違反勞資爭議處理法第8條 強制規定，終止聘僱契約應屬無效，兩造間之僱傭關係仍存 在，伊請求恢復僱傭關係已遭被上訴人拒絕，伊無補服勞務 義務，被上訴人應按月給付伊薪資18萬3,900元及按月提繳 勞工退休金9,000元，另於每年1月及7月之最後工作日發給 固定獎金18萬1,500元，為此爰依系爭聘僱契約約定、民法 第487條及勞退條例第31條第1項規定，請求確認兩造僱傭關 係存在、被上訴人應自107年8月15日至伊復職日止，按月給 付18萬3,900元及於每年1月、7月發給固定獎金18萬1,500元 、按月提繳退休金9,000元等語。並聲明：㈠確認上訴人與被 上訴人間僱傭關係存在。㈡被上訴人應自107年8月15日至上 訴人復職日止，按月於每月最後一個工作日給付上訴人18萬 3,900元，並分別於每年1月、7月之最後一個工作日給付上 訴人18萬1,500元，及各期應給付日之次日起至清償日止， 按年息百分之5計算之利息。㈢被上訴人應自107年8月15日至 上訴人復職日止，按月提繳9,000元至上訴人之勞工退休金 專戶。㈣第2、3項聲明，願供擔保請准宣告假執行。二、被上訴人則以：伊係以平均月薪21萬1,750元高薪聘僱上訴
人擔任企業服務事業群部門最高61級職級之資深業務經理， 然上訴人自到職起連續5個月業績為0，績效表現嚴重落後於 同部門其他職級較低之業務人員，伊方對上訴人進行輔導面 談、業績評核，並分別於107年3月26日、同年5月31日對上 訴人做成Connect工作評量（Connect for Eric Chen，下稱 系爭工作評量）及工作表現評估（下稱系爭評估），檢討上 訴人工作表現並對業績改善提出建議，然上訴人績效問題仍 然持續，伊始於107年6月12日實施系爭改善計劃，符合系爭 工作規則第10條第1項第9款規定，無濫用管理權限之情。又 上訴人係於輔導面談時自行表示系爭4項專案已開始進行， 有信心於107年6月底前完成簽約程序，伊方列為系爭改善計 劃目標項目，上訴人如認有無法完成系爭4項專案情事，伊 未反對得以其他專案代替，又伊依新創建專案成交率計算上 訴人所應鍵入有品質商機數額，上訴人並未反對，系爭改善 計劃設定目標合理，客觀上無難以達成情事。然上訴人於系 爭改善計劃執行期間屢有虛誇商機、濫填案件進度報告、不 能積極跟催案件、不能與其他部門人員妥善合作等問題，更 不顧改善計劃執行中仍連續請休假6日，足見上訴人主觀上 態度消極而無忠實履行勞務意願。另上訴人於系爭改善計劃 期間僅完成系爭長榮專案，業績達成率僅7.7%，於系爭商機 系統所鍵入45件商機竟有41件確定消失，上訴人顯然欠缺擔 任資深企業服務業務經理所應具備之專案完成及判斷商機能 力，伊經多次輔導、面談、工作評估及實施系爭改善計劃， 仍無法提升上訴人工作績效，伊方依系爭工作規則第10條第 1項第9款及勞基法第11條第5款規定終止系爭聘僱契約，於 法並無不合。又伊於107年7月26日對上訴人為終止系爭聘僱 契約之意思表示，人資經理呂亞樵（Vanessa Lu）復於同年 8月8日再次通知上訴人因未通過系爭改善計劃，預定於同年 8月10日終止系爭聘僱契約，終止契約意思表示均早於上訴 人於同年8月9日申請勞動爭議調解，並無違反勞資爭議處理 法第8條規定情事。伊既已合法終止系爭聘僱契約，上訴人 請求確認兩造間僱傭關係仍存在，伊應按月給付薪資18萬3, 900元及於每年1月、7月發給固定獎金18萬1,500元、按月提 繳退休金9,000元等項主張，均屬無據。另如認兩造間僱傭 關係仍存在，上訴人於面試時隱瞞其自身業務能力之不足， 致伊陷於錯誤而為簽立系爭聘僱契約意思表示，爰以原審10 8年5月10日民事答辯㈠狀撤銷該意思表示等語，資為抗辯。三、原審判決認上訴人先位之訴無理由，備位之訴為有理由，而 判命被上訴人應給付上訴人800元本息，並駁回上訴人先位 之訴，上訴人就其受敗訴判決之先位之訴提起上訴，嗣撤回
備位請求部分，核如前述。上訴人上訴聲明：㈠原判決不利 上訴人部分廢棄。㈡確認上訴人與被上訴人間僱傭關係存在 。㈢被上訴人應自107年8月15日至上訴人復職日止，按月於 每月最後一個工作日給付上訴人18萬3,900元，並分別於每 年1月、7月之最後一個工作日給付上訴人18萬1,500元，及 各期應給付日之次日起至清償日止，按年息百分之5計算之 利息。㈣被上訴人應自107年8月15日至上訴人復職日止，按 月提繳9,000元至上訴人之勞工退休金專戶。㈤第3、4項聲明 ，願供擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁 回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。四、兩造不爭執事項：
㈠上訴人於106年12月6日起受僱於被上訴人，擔任資深企業服 務業務經理，所屬部門為企業服務事業群，每月基本月薪資 為18萬1,500元，另有每月伙食津貼2,400元，每年1月及7月 另發放固定獎金18萬1,500元。兩造間勞務契約性質為僱傭 契約（見原審卷一第159至173頁、本院卷第一第125、126頁 ）。
㈡被上訴人於107年8月14日發給依勞基法第11條第1項第5款終 止兩造聘僱契約書面（Termination Notice），並於同日發 給上訴人非自願離職證明書（見原審卷一第77至81頁）。 ㈢被上訴人針對業務人員之業績控管，採用美國微軟總公司於 全球統一設置之Mint系統，上訴人到職後，由Mint系統自動 發信通知上訴人於FY18年度應達成業績目標美金221萬8,309 元，及每月/季應達業績目標，上訴人得隨時透過該系統查 看業績達成率。上訴人亦可從其所屬部門業務人員得隨時造 訪部分線上資料夾存取當週（及先前各週）之ES Sales Flash業績管理檔案，查得其當週業績目標及達成率，有系 爭商機系統資料可稽（見原審卷一第249、355至361、547 頁）。
㈣上訴人自106年12月6日到職起，其所屬企業服務事業群即定 期於每週五開會並於會後撰寫會議紀錄。
㈤上訴人於107年6月12日經其主管宋百民（Albert Sung）通知 因績效表現不佳，須依照系爭計劃書進行改善，系爭改善計 劃期間係自107年6月12日至同年7月31日。宋百民於107年7 月26日告知上訴人系爭改善計劃結果（見原審卷一第199至2 07頁）。
㈥上訴人於107年8月14日離職時之業績達成率為6.98%，上訴人 於在職時（即106年12月6日至107年8月14日）先於107年5月 簽回由被上訴人交辦之系爭華航專案計380萬元，另於107年 6月透過被上訴人合作夥伴精誠軟體服務股份有限公司（下
稱精誠公司）簽回系爭長榮專案合約45萬4,870元，共完成2 案（見原審卷一第251頁）。
五、上訴人主張被上訴人於107年8月14日依系爭工作規則第10條 第1項第9款及勞基法第11條第5款終止系爭聘僱契約不合法 ，兩造間之僱傭契約繼續存在，並依系爭聘僱契約約定、民 法第487條及勞退條例第31條第1項規定，請求確認僱傭關係 存在、自107年8月15日至上訴人復職日按月給付薪資18萬3, 900元及分別於每年1月、7月發給固定獎金18萬1,500元、按 月提繳退休金9,000元，為被上訴人所否認，並以前詞置辯 。則本件爭點應為：㈠被上訴人實施系爭改善計劃，是否符 合系爭工作規則？㈡上訴人有無系爭工作規則第10條第1項第 9款規定得終止聘僱契約情事？被上訴人依勞基法第11條第5 款規定終止系爭聘僱契約，是否有據？㈢被上訴人終止系爭 聘僱契約，有無違反勞資爭議處理法第8條規定？㈣上訴人請 求確認兩造僱傭關係存在，被上訴人應自107年8月15日起按 月給付薪資18萬3,900元及按年於每年1月、7月各給付固定 獎金18萬1,500元，並按月提繳退休金9,000元，有無理由？ ㈠被上訴人實施系爭改善計劃，是否符合系爭工作規則？ ⑴按勞工與雇主間之勞動條件依工作規則之內容而定，有拘束 勞工與雇主雙方之效力，除該工作規則違反法律強制規定或 團體協商外，當然成為勞動契約內容之一部，勞工與雇主應 受拘束（最高法院88年度台上字第1696號判決意旨參照）。 查被上訴人抗辯其訂立有工作規則，經報請主管機關核備並 公開揭示事實，有被上訴人所提系爭工作規則及臺北市政府 101年8月23日核備函可據（見原審卷一第225至235頁、原審 卷二第289至331頁），上訴人對系爭工作規則真正未否認， 是系爭工作規則已為兩造間勞動契約之一部，兩造均應受其 拘束，足資確認。
⑵又按工作規則中倘就勞工平日工作表現訂有考評標準，並就 不符雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的者，亦 訂明處理準則，且未低於勞基法就勞動條件所規定之最低標 準，勞資雙方自應予以尊重並遵守，始足兼顧勞工權益之保 護及雇主事業之有效經營及管理（最高法院98年度台上字第 1088號判決、最高法院103年度台上字第341號判決意旨參 照）。被上訴人主張其實施系爭改善計劃，係依系爭工作規 則第10條第1項第9款：「員工之績效考核評量結果若為員工 對所擔任之工作不能勝任時，且未於期間內根據主管於該次 績效考核評量前或之後所提出之『績效計劃書』 （Performance Memorandum）改進工作表現者，公司得經預 告終止聘僱契約」規定之情，已有被上訴人所提系爭工作規
則可據（見原審卷一第225至235頁、原審卷二第291至331 頁）。又證人古超證述：伊自106年8月至107年4月任職被上 訴人顧問服務事業部協理，為上訴人之主管，被上訴人每年 都有員工績效評估程序，員工在年初自己設定當年績效要達 成之項目並簽名確認，績效評估時依據年初設定項目來審視 是否達成，除每年績效評估外，還有PIP（Performance Improvement Program）程序發動由主管或人資根據下屬之 績效表現提出名單，再由主管與該下屬進行PIP程序，若員 工有表現不好或工作能力不適任情況，於年度中就會隨時進 行PIP程序，伊曾參與PIP程序1次，PIP程序為先設定PIP期 間，主管、員工針對此期間所要達成之目標達成共識，期間 到後根據達成之共識去審視是否達成，參與者包括主管、員 工及人資，系爭工作規則第10條第1項第9款規定是PIP程序 ，至於系爭工作規則第24條第1項規定：「本公司每年舉行 一次績效考核作業，以評量員工之工作績效，給與獎勵或協 助員工提升工作表現，以共同創造公司良好業績及優良之工 作水準」則為年度績效評比，彼此間沒有先後順序問題，進 行PIP程序通常是主管或公司覺得不適任，再佐證一些績效 ，才會進行等語（見本院卷一第310至318頁）。證人呂亞樵 證述：伊自105年12月至108年11月任職被上訴人大中華區人 力資源資深經理，職務內容為員工關係管理，所有被上訴人 在職員工每年需做2-3次績效考核，系爭工作評量 （Connect）就是作為年度全年績效考核評估之基礎，進行 流程由員工先自我評量，再由主管做主管評量，評量結果於 系統上開放與員工做檢視，若有績效落後情事，主管可啟動 PIP，系爭工作規則第10條第1項第9款規定「績效考核評 量」係指Connect，Connect前或後之任何時點，只有員工對 所擔任之工作不能勝任，公司皆可啟動PIP程序，PIP與該款 規定「績效計劃書」為同一，系爭工作規則第24條第1項規 定「績效考核作業」是指每年2-3次Connect之總結，時點為 會計年度結束時，績效考核作業內部名詞為Annual Rewards，Annual Rewards最終結果為系爭工作規則第24條 第1項規定給與獎勵或協助員工提昇工作表現，Connect除本 身文件外，員工或主管都有可能附上該期間客觀之量化指標 報表或主管質化對於態度、團隊合作、學習進度之相關文件 等語（見本院卷一第342、346、347頁）。證人古超、呂亞 樵均證述被上訴人得根據系爭工作規則第10條第1項第9款規 定，對所屬員工進行PIP程序，非以已進行年度績效考核作 業後為限。是上訴人主張其到職未滿1年，按系爭工作規則 規定，未經年度績效考核，不得進行PIP程序云云，自未可
採。
⑶查被上訴人以上訴人擔任職級61級資深企業服務業務經理， 上訴人自106年12月6日到職起連續數月業績為0，績效表現 不佳，被上訴人乃於107年3月26日對上訴人進行系爭工作評 量，由上訴人自我反省及提出如何達成重要工作成果及預期 完成的業務成果，上訴人曾於回顧（Looking Back）部分自 承：「學習服務部門的運作模式，了解新環境與認識新同事 ，努力拿回第一張訂單」、「學習分別在AI/DI兩個領域本 部門可以執行的專案內容，找出目標客戶，開發新的商機」 、「透過DOMAIN專家，了解微軟的擅長領域及優勢，訂定業 務策略」、「尋找合作夥伴」、「嘗試尋找更大的商機，專 注於更大的商機」、「加強與AM合作，更快速的協同合作， 分享商情資訊」、「加強與TAM合作」、「加強與其他RESOU RCE合作，例如JASON及REX」，經上訴人主管評論：「Need to speed up learning carve（需加快學習）」、「Need t o well collaborate with ATU（需與ATU好好合作）」、「 Need to see through the business inside such as China Airline chatbot to enlarge business impact（需洞察業務內情，例如中華航空chatbot專案，擴 大業務影響力）」、「Need to well leverage domain's strong knowledge to enlarge business portfolio（需借 重Domain的強大專業去擴大業務組合）」，而就未來工作目 標（Going Forward），其中就「what are your key deliverables and the expected business impact for the upcoming period?（在下一階段，能實現的重要成果及 預期業務影響為何？）」，上訴人自我評論：「快速開展主 要的專注領域的商機，努力做到業績」、「找出做BIG DEAL 的目標客戶，與AM合作，尋找對的RESOURCE，訂出執行計 劃，例如長榮航運及航空」，其主管則評論：「weekly business review to make the deals realize（進行每週 檢討以實現交易）」、「solid sales execution to get back the major 4 deals in june and july（紮實執行業 務，於6月及7月贏回4個主要交易）」、「strategic think for priority accounts（對具優先性客戶採取策略性思 維）」（見原審卷一第175至195頁）。嗣上訴人迄至107年5 月業績達成率僅為5.6％（即系爭華航專案380萬元），上訴 人主管黃月金（Holina）於107年5月31日評估上訴人表現為 「Below Expectation（不符期待）」，內容為： 「Attainment rate under 10%（業績達成率低於 10％）」、「No result in MA,Engagement capability
issue（MA領域無成果，處理能力有問題）」、「Limited leads generation due to fixed midset（因思維僵化，只 能產生少數商機）」、「Collaboration issue with ATU and negative feedback（與ATU合作有問題，且有負面意見 回饋）」（見原審卷一第197、653頁）。被上訴人乃依系爭 工作規則第10條第1項第9款規定提出績效計劃書 （Performance Memorandum）督促上訴人改進工作表現之 情，已有系爭工作評量（見原審卷一第175至195頁）、系爭 評估（見原審卷一第197頁）為證。且證人宋百民證述：伊 自99年2月起任職被上訴人，自107年5月間起為上訴人主管 ，107年6月12日寄送績效計劃書（即原審被證4電子郵件） 給上訴人是基於業績考量，上訴人之業績與現實狀況有落差 ，伊對上訴人業績作考核，要求上訴人改善業績，之前每週 五固定業務檢討會議等語（見原審卷二第211、212頁）。證 人呂亞樵證述：伊看過主管黃月金（Holina）對上 訴人之表現評估，Holina於Annual Rewards結果決定前，與 主管團隊針對銷售團隊中所有員工進行全年度績效評估之討 論結果，有1張30幾列的綜合評估表，經過主管團隊討論並 同意後，Holina將該綜合評估表帶來與伊討論諮商，特別針 對上訴人之績效結果再做一次確認，伊認為Holina要表達的 是上訴人之績效不只是Holina及宋百民之單方評估，包括團 隊主管及該單位之銷售績效管理主管均一致同意，Holina基 於與主管團隊討論之最終結果，製作系爭評估，且上訴人之 Annual Rewards結果被標註為0，當年度表現最落後者會被 標註為0，宋百民基於客觀評估，察覺上訴人績效低落，主 動找伊諮詢公司績效政策為何，同時基於政策，協助宋百民 制定績效提升計劃（PIP）等語（見本院卷一第343、348頁 ）。由上開證據可知，被上訴人以上訴人自106年12月6日受 僱被上訴人開始，即擔任職級61之資深企業服務業務經理， 每月基本月薪資為18萬1,500元及伙食津貼2,400元，每年1 月及7月另有固定獎金18萬1,500元，然自到職起連續數月業 績為0，經107年3月26日為系爭工作評量，上訴人經評量結 果有應達成目標，而後迄至107年5月業績達成率僅為5.6％， 上訴人主管黃月金於107年5月31日評估上訴人表現為 「Below Expectation（不符期待）」，經黃月金、宋百民 、呂亞樵討論後決定提出績效計劃書（Performance Memorandum）督促上訴人改進工作表現，核與系爭工作規則 第10條第1項第9款規定相符，被上訴人主張其實施系爭改善 計劃合於系爭工作規則，自屬可採。
㈡上訴人有無系爭工作規則第10條第1項第9款規定得終止聘僱
契約情事？被上訴人依勞基法第11條第5款規定終止系爭聘 僱契約，是否有據？
⑴系爭改善計劃內容所載績效改善期間為107年6月12日至107年 7月31日，應達成2項目標：⑴Pipeline Quality（商機品質 ）（a）Ensure 300% of qualified pipeline coverage（Q PC）for the current and next quarter（確保當季及下一 季能有3倍於當季應達成業績目標的有品質商機覆蓋率）。( b)MSX must be updated weekly with the correct sales stages,estimated revenue,solution description etc.as required in the system.（應每週更新MSX商機管理系統 ，填入正確地銷售進程階段、預估業績、解決方案敘 述等系統要求之資料）⑵Predictable Business & Deal Closure（可預測業務完成簽約結案）（a）Deal closed on june,2018（於2018年6月完成簽約結案）（a-1）Closed the following deals as entered in MSX（as of 2018） （將2018年商機管理系統中輸入的下列交易完成簽約結案） （a-2）Closed the following deals as entered in the weekly pipeline report in OneNote during FY18Q4（將 2018年第4季於OneNote每週商機報表中所輸入以下交易完成 簽約結案）-長榮航空New CargoWing Web平台維護-中油裝 置業務系統-亞洲水泥設備保養預測-特力和樂APIM。以上有 宋百民寄送107年6月12日電子郵件可據（見原審卷一第199 至207頁）。
⑵而被上訴人以上訴人迄至107年7月26日為止，依系爭改善計 劃應完成簽約案件僅完成系爭長榮專案45萬4,870元，上訴 人所提出商機45案，僅完成系爭華航專案及系爭長榮專案， 上訴人離職後由其交接員工接續經營台灣大哥大顧問服務專 案契約金額為80萬元，與上訴人所填載600萬元商機差距甚 大，另台中商銀AI案由交接員工勉力持續經營，其餘41案商 機均確定消失（Lost），無一成功簽約收案之情，則據被上 訴人提出宋百民寄送電子郵件（見原審卷一第325頁）、鍵 入商機彙整表（見原審卷一第147至150頁、原審卷二第229 至233頁）為證。又被上訴人以績效改善期間，被上訴人曾 就特定案件要求上訴人製作案件進度報告（Close Plan）， 以供主管密集、直接追蹤個案進度，協助上訴人達成交易， 然上訴人製作案件進度報告未據實，例如系爭長榮專案已於 107年6月27日簽約結案，然上訴人於同日提出案件進度報告 ，竟未更新內容而仍記載進度80％，更錯誤記載Budget not enough（預算不足），又如中租迪和案件於107年6月27 日填載進度為80％，應已達議約階段，然上訴人於進度報告
評估欄則記載Budget not enough（預算不足），最終案件 以失敗告終，中租迪和案件更發生宋百民於107年7月5日陪 同上訴人與客戶會面洽談穩固商機，經客戶要求安排後續會 議，上訴人迄至107年7月31日方與客戶聯絡確定會議時間， 客戶同意107年8月3日召開會議後，上訴人未通知客戶，係 由宋百民自行通知客戶會議通知，未積極聯繫客戶穩固商機 怠惰情事，於系爭改善計劃期間更休假長達6日出國度假， 抗辯上訴人未能完成系爭改善計劃應完成簽約案件，且無精 確商機判斷能力，並虛誇商機金額及知名客戶名稱，未據實 鍵入商機資訊及進度，不能勝任工作之情，則據被上訴人提 出系爭長榮專案進度報告（見原審卷一第263頁）、中租迪 和案件進度報告（見原審卷一第259頁）、107年7月31日電 子郵件（見原審卷一第339、341頁）、會議通知（見原審卷 一第343頁）及舉上訴人所提請假電子郵件（見原審卷一第6 27至633頁）為證。且證人宋百民證述：伊要求每週五回報 案件進展狀況，尤其是系爭改善計劃所載4案及其他認為比 較重要有機會的專案，上訴人所提出進度報告沒有符合要求 ，例如系爭亞泥專案，進度報告記載80％，表示已經與客戶 洽談商務條件如價格，但該報告所載Sales Stage卻記載60％ ，並不合理，又例如系爭長榮專案在107年6月27日已經簽完 ，上訴人於107年7月寄送電子郵件再提出進度報告（見原審 卷一第271、277頁），資料品質有疑慮，上訴人任職期間所 輸入商機成交比例不足10％，上訴人鍵入300％商機有許多專 案不明確，商機不紮實，後手去接時發現都只是還在與客戶 訪談階段，且應完成專案僅結案1個，金額為45萬元多，且 為固定維護合約，前一年已經簽過，商機彙整表（見原審卷 二第229至233頁）編號2、5、10、13、16、20、21、25、29 、33、34、38、40、44、45所記載內容都正確等語（見原審 卷二第211至219頁）。另證人游楨證述：伊任職被上訴人企 業服務事業群營運副理，商機彙整表（見原審卷二第229至2 33頁）是由被上訴人商機管理系統MSX撈出來的等語（見原 審卷二第270、273頁）。依被上訴人所提資料及證人宋百民 、游楨證述內容，被上訴人抗辯上訴人未能完成系爭改善計 劃所載鍵入3倍於當季應達成業績目標之有品質商機、完成4 個專案簽約結案，且於系爭改善計劃期間仍未積極執行職務 之情，自屬有據。
⑶上訴人雖以其已通過試用期考核，且其擔任顧問服務團隊， 職務內容為創造新商機，通常要1年左右方能看出成效，常 有專案完成日不如預期完成日簽約之滑單情況，且案件成交 率僅為30％，其鍵入商機僅代表有機會成案，即便高達41案
無法簽約成案，原因為簽約時程未到，又因宋百民要求而於 年度結束時將既有商機下架，並無虛填商機情事，況且由華 航專案績效可見其並無被上訴人所述不能勝任工作事實，另 被上訴人所設定2018年業績目標不合理，且系爭改善計劃期 間49日亦不合理云云。然系爭工作規則並無通過試用期即毋 庸為工作評量及工作評估必要，證人古超亦證述：試用期不 是以業績當成主要考評項目，是看可否融入公司文化及工作 態度是否積極等語（見本院卷一第315頁），是上訴人雖於 試用期滿繼續任職於被上訴人，嗣被上訴人因上訴人績效不 佳而進行工作評量，尚無濫用雇主指揮監督權限情形。又系 爭改善計劃內容所載績效改善目標為鍵入有品質商機及完成 系爭4項專案，已如前述，此與被上訴人2018年業績目標已 無直接關連，又上訴人所應完成上開4項專案，上訴人鍵入 商機時間分別為107年3月6日、107年4月22日、107年5月9日 及107年2月21日，業據被上訴人陳明在卷，為上訴人所不否 認，又證人宋百民證述：當初為了要把業績數字做到，有兩 個指標，第一個是因為案件創建後到成交率約為30％，如要 做到100％業績要求，業務做到創建3倍的金額才可能做到他 的成交金額達到100％，第二個是伊於107年5月22日與上訴人 聊完後，依據上訴人規劃，預期在6月底之前有4個案子有機 會成交，所以設定在6月底以前希望把4項專案簽回來，要求 業務創建3倍的金額是對普遍業務員的要求，且每週五都會 有業務討論會議，會與業務討論自己的案子什麼時候可以成 交，5月底時，伊與上訴人確認成交時間，上訴人估計6月21 、28日成交，因每個案子不一樣，所以估計6月底等語（見 原審卷二第212、213頁）。可見上述4項專案不僅商機為上 訴人所創建鍵入，且經徵詢上訴人意見認為已有把握將該專 案簽回而列入改善績效目標，系爭改善計劃內容非額外交付 新任務，而係要求上訴人儘速完成已進行專案，達成業績改 善目標而已。再者，系爭改善計劃係延續系爭工作評量、系 爭評估，被上訴人給與上訴人改善績效期間非僅上訴人所述 49日，此由上訴人主管於系爭工作評量已對上訴人評價：進 行每週檢討以實現交易、紮實執行業務，於6月及7月贏回4 個主要交易、對具優先性客戶採取策略性思維等語（見原審 卷一第195頁），上訴人主管已於系爭工作評量告知上訴人 努力方向，上訴人並已據此與宋百民討論而選擇4項專案以 為完成目標，且依被上訴人提出與上訴人同部門同期員工新 開發案件所需時間彙整表（見本院卷一第389頁），其中不 乏未滿1個月或在3個月內完成者，足見專案完成所需時間非 如上訴人所主張均需1年時間，況且，上訴人於改善績效期
間並未向主管宋百民表達上述改善績效有何不合理之處，是 被上訴人所為改善績效目標尚無不合理之處。另外，上訴人 所鍵入商機不紮實，進度報告與實情不符之情，有商機彙整 表（見原審卷二第229至233頁）及證人宋百民證述內容可據 ，至於上訴人另以其按宋百民指示而填寫商機Lost之情，則 不僅被上訴人否認，且與上訴人所提宋百民
107年6月22日寄送電子郵件（見本院卷一第419頁）內容為 「clear（釐清、清理） pipeline and enrich（充實） FY19 pipeline」不符，自未可採。 ⑷上訴人雖另主張系爭亞泥專案，因亞泥公司還要透過遠傳公 司之協助，而遠傳公司對該案不積極，致使該案無法於107 年6月份決定，非單靠上訴人任職團隊即可在期限內完成， 系爭中油專案則因中油公司將預算挪至其他專案，無預算可 於107年6、7月間執行，系爭特力和樂專案因客戶對解決方 案尚有觀望而決定暫緩，上訴人已反應無法於短期內完成， 被上訴人仍執意要求上訴人按所設定標準完成，並不合理云 云。然依上訴人就其上開主張所為舉證，其中107年6月11日 電子郵件（見本院卷一第411、412頁）固曾記載「They are trying to delay the time for us to push this services deal in Q4（他們正試圖延遲我們在第4季推動這
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