臺灣高等法院民事判決
109年度重上更一字第95號
上 訴 人 陳紹基
訴訟代理人 楊宗翰律師
陳祥彬律師
被 上 訴人 臺北市政府工務局衛生下水道工程處
法定代理人 林昆虎
訴訟代理人 黃旭田律師
陳景筠律師
葉承鑫律師
上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國105年1
2月22日臺灣臺北地方法院103年度重訴更一字第13號第一審判決
提起上訴，被上訴人為訴之擴張，經最高法院第一次發回更審，
本院於110年7月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決主文第六項前段關於命上訴人給付被上訴人超過新臺幣 叁仟壹佰玖拾伍萬伍仟伍佰零捌元本息，及該部分假執行之宣 告暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。上訴人其餘上訴駁回。
上訴人應給付被上訴人新臺幣貳拾貳萬柒仟伍佰叁拾伍元及自 民國一百零七年七月二十五日起至清償日止，按週年利率百分 之五計算之利息，暨自民國一百零五年一月一日起至民國一百 零六年十二月三十一止按月給付被上訴人新臺幣壹拾萬肆仟陸 佰肆拾玖元；民國一百零七年一月一日起至返還附圖所示AB、 AC、AD、AE、AF、AG、AH、Y1、Y3、Z之地上物占用之土地與A A部分所占用之土地之日止，按月給付被上訴人新臺幣陸萬玖 仟玖佰捌拾柒元。
被上訴人其餘擴張之訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審（含擴張之訴部分）及發回 前第三審訴訟費用由被上訴人負擔千分之八，餘由上訴人負擔 。
本判決主文第三項所命給付，於被上訴人以新臺幣壹佰伍拾貳 萬元供擔保後得假執行，但上訴人如以新臺幣肆佰伍拾陸萬元 元預供擔保，得免為假執行。
其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
㈠被上訴人之法定代理人原為李建賢，嗣變更為林昆虎，有臺 北市政府民國109年6月5日府人任字第1090005136號派令可
考（見本院卷一第53、54頁），並聲明承受訴訟（見本院卷 第51頁之書狀），經核並無不合，應予准許。合先敘明。 ㈡按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張 或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第44 6條第1項、第255條第1項第3款定有明文。查被上訴人於原 審請求上訴人連帶給付新臺幣（下同）3,195萬5,508元本息 ，及自102年12月11日起至返還附圖（即原判決附件）所示A B、AC、AD、AE、AF、AG、AH、Y1、Y3、Z（臨10-1號及菜園 ）等地上物（下稱系爭地上物）占用之土地與附件所示AA部 分所占用之土地（下合稱系爭占有土地）止，按月給付53萬 9,783元（見原審卷四第252至257頁，卷六第48頁反面）。 嗣於本院審理時擴張其請求金額，即請求上訴人再給付22萬 7,535元本息，及自105年1月1日起至106年2月28日止按月再 給付10萬4,649元、106年3月1日起至106年12月31日止按月 再給付16萬7,425元、107年1月1日起至107年3月31日止按月 再給付12萬9,378元、107年4月1日起至返還系爭占有土地之 日止按月再給付16萬8,972元（見本院106年度重上字第150 號卷，下稱前審卷，卷二第123至198頁、第171、172頁）， 核屬擴張應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第446條第1項 但書、第255條第1項第3款規定，應予准許。貳、實體方面：
一、被上訴人主張：上訴人在伊所管理坐落臺北市○○區○○段○○段 000○00000○地號市有土地（下稱系爭土地）上，以所有或有 事實上處分權之系爭地上物占有附圖所示AB、AC、AD、AE、 AF、AG、AH、Y1、Y3、Z部分，另占用附圖所示AA（停車場 ）部分，其無正當權源占用系爭土地，獲有相當租金之不當 得利，致伊受有損害等情。爰依民法第767條、第179條規定 ，求為命上訴人將系爭土地上之系爭地上物拆除，並將系爭 占有土地騰空遷讓返還被上訴人，並給付3,195萬5,508元及 自103年1月9日起加計法定遲延利息，暨自103年1月9日起至 返還系爭占有土地之日止，按月給付53萬9,783元之判決。 另於前審以因誤寫誤繕、臺北市市有房地被無權占用使用補 償金計收原則修正及申報地價調漲等為由，擴張請求上訴人 再給付22萬7,535元及自103年1月9日起至清償日止，按週年 利率5%計算之利息，暨自105年1月1日起至106年2月28日止 按月再給付10萬4649元、106年3月1日起至同年12月31日止 按月再給付16萬7425元、107年1月1日起至同年3月31日止按 月再給付12萬9378元、107年4月1日起至返還系爭占有土地 之日止按月再給付16萬8972元；願供擔保請准宣告假執行（ 原審判命上訴人應㈠將系爭地上物拆除，並將系爭占有土地
，騰空遷讓返還被上訴人；㈡給付3,218萬0,551元，及自103 年1月9日起加計法定遲延利息；㈢自103年1月9日起至返還系 爭占有土地之日止，按月給付53萬8,274元，且附條件為假 執行及免為假執行之宣告，並駁回被上訴人其餘之訴及假執 行之聲請。上訴人對其敗訴部分聲明不服，提起上訴，被上 訴人則於本院擴張請求如前揭所示），並答辯聲明：上訴駁 回。
二、上訴人則以：伊父親即已與系爭土地原地主葉炳煌、葉中川 及葉周招治（下合稱葉炳煌等3人）就系爭土地簽訂耕地三 七五租約，嗣由伊及兄弟陳清正、陳清祿與葉炳煌等3人簽 立耕地三七五租約（下稱系爭耕地租約），為系爭耕地租約 之承租人。臺北市政府於77年間，為興辦汙水處理場濱江街 維護場工程而徵收系爭土地時，未一併徵收伊於徵收前已存 之系爭地上物，該徵收程序未合法，未取得系爭土地所有權 。縱伊不得興建系爭地上物，仍應一併徵收。惟臺北市政府 以土地徵收已撤銷為由，拒絕徵收系爭地上物，並以原土地 所有人未繳回補償金，函知伊毋需繳還佃農補償費，伊仍得 繼續使用系爭土地。伊非無權占有系爭土地，亦未獲得不當 利得等語，資為抗辯。並上訴聲明：（一）原判決不利於上 訴人部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之 訴及假執行之聲請均駁回。並就被上訴人擴張之訴答辯聲明 ：（一）擴張之訴及假執行之聲請均駁回。（二）如受不利 判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見本院卷一第45至47頁） ㈠系爭土地原為葉炳煌等3人所共有，其3人就系爭土地與上訴 人及訴外人陳清正、陳清祿訂有系爭耕地租約。 ㈡臺北市政府於77年間為興辦汙水處理場濱江街維護場工程， 申請徵收系爭土地，經內政部以77年6月15日（77）內地字 第607447號函核准，臺北市政府於77年11月30日以北市地四 字第54058號函公告徵收。
㈢葉炳煌等3人已於78年1月25日領取土地徵補償費，土地承租 人於78年1月14日亦已領取佃農補償費完畢，原耕地租約則 經臺北市政府於78年1月19日逕為辦理註銷登記。 ㈣臺北市政府因系爭土地在飛航限建區內，重新檢討認無徵收 之必要，經內政部以78年10月2日內地字第742812號函准撤 銷徵收後，以78年11月7日北市地四字第48965號、79年4月2 8日北市地四字第18268號、88年5月28日北市地四字第88214 07800號等函先後通知原土地所有權人及承租人繳回所領地 價補償費，俾憑辦理回復所有權登記事宜，然土地所有權人 並未依限繳回，故以徵收為原因，於87年9月23日就系爭土
地辦理登記為臺北市所有，並以被上訴人為管理機關。嗣臺 北市政府於89年2月1日函知土地承租人亦毋需繳還佃農補償 費，依內政部87年訂頒之撤銷土地徵收作業規定，耕地租約 不予回復。
㈤最高行政法院97年度判字第338號判決認定系爭土地之撤銷徵 收處分尚未生效，原土地徵收關係仍然存在。
㈥系爭土地上之系爭地上物、土地改良物及農作改良物，迄今 未辦理徵收。
㈦系爭土地上之建物均為未取得建築執照、使用執照，且未辦 理保存登記之違章建築（違章建築處理辦法第2條有明文） 。
㈧兩造對104年3月20日臺北市中山地政事務所複丈成果圖（即 本判決附圖）之測量結果無爭執，其中：如附圖所示AB、AC 、AD、AE、AF、AG、AH、Y1、Y3、Z等土地上地上物（即系 爭地上物）之事實上處分權人為上訴人，上訴人另占用附件 所示AA（停車場）部分。
㈨系爭土地98年公告地價（即申報地價）為1萬9,978元/平方公 尺，99年至104年為2萬0,343元/平方公尺、105年至106年為 2萬4,298元/平方公尺、107年迄今為2萬2,988元/平方公尺 。
四、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下： ㈠被上訴人提起本件訴訟有無欠缺權利保護要件？ ⒈本件上訴人抗辯依73年11月7日修正公布建築法第86條等規定 ，臺北市政府可依法拆除違章建築，且被上訴人自稱已於77 年間完成系爭土地徵收補償費之發放，系爭土地徵收程序已 經辦理完畢，果爾（此僅為假設），被上訴人自得依64年7 月24日修正之土地法第234條規定，強制其遷離並將系爭地 上物拆除，參照最高法院102年台上字第1065號判決，被上 訴人提起本件訴訟，顯然欠缺權利保護要件，應予駁回云云 。
⒉按「市縣地政機關於被徵收土地應受之補償發給完竣後，得 規定期限，令土地權利人或使用人遷移完竣。」，89年1月2 6日修正前土地法第234條定有明文。是該條規定之權利人係 「市縣地政機關」，並非被上訴人，被上訴人自無從援引該 條規定，逕行強制上訴人遷移。且最高法院102年台上字第 1065號判決亦載明依64年7月24日修正之土地法第234條規定 ，就徵收效力所及之人，依行政執行程序，強制其等遷離並 強制將地上物拆除者，僅為徵收之「直轄市或縣（市）」地 政機關，而被上訴人僅為徵收後取得系爭土地管理權之用地 機關，非負責徵收之主管機關。另直轄市主管機關依法拆除
違章建築，與所有權人依民法行使物上請求權，係屬二事， 不應混為一談。因此，上訴人抗辯被上訴人請求其拆除系爭 地上物並返還系爭占有土地係欠缺權利保護要件云云，自非 可取。
㈡上訴人是否有權占用系爭土地？
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之， 對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。次按國有 財產撥給各地國家機關使用者，名義上雖仍為國有，實際上 即為使用機關行使所有人之權利，故得由管領機關起訴，代 國家主張所有權人之權利（最高法院51年台上字第2680號判 例參照）。查臺北市政府於77年間為興辦汙水處理場濱江街 維護場工程，申請徵收系爭土地，經內政部於77年6月15日 以（77）內地字第60747號函核准，並於77年11月30日以北 市地四字第54058號函公告徵收，其後原地主葉炳煌等3人已 於78年1月25日領取補償費，土地承租人於78年1月14日亦已 領取佃農補償費完畢，原耕地租約則經臺北市政府於78年1 月19日逕為辦理註銷登記，及撤銷徵收處分尚未生效，原土 地徵收關係仍然存在乙情，此為兩造所不爭（見不爭執事項 ㈡、㈢、㈤），則依土地法第235條規定，臺北市已於78年1月2 5日原始取得系爭土地之所有權，且系爭土地為被上訴人所 管理之土地，亦有土地登記謄本可稽（見本院卷二第33至37 頁），因此，自得由被上訴人代臺北市主張所有權人之權利 ，合先敘明。再按以無權占有為原因，請求返還土地者，占 有人對土地所有權存在之事實無爭執，土地所有權人對其土 地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有 係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120 號判決要旨參照）。查系爭土地為上訴人有事實上處分權之 系爭地上物占有，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈧），揆 諸前揭說明，上訴人應就其占有系爭土地係有正當權源之情 負舉證責任。
⒉系爭地上物是否為「農舍」？系爭耕地租約是否仍有效存在 ？若是，可否為上訴人之正當占有權源？
⑴按「承租人應自任耕作，並不得將耕地全部或一部轉租於他 人。承租人違反前項規定時，原訂租約無效，得由出租人收 回自行耕種或另行出租。」，耕地三七五減租條例（下稱減 租條例）第16條第1項、第2項定有明文。而減租條例第1條 所謂耕地之租佃，即土地法第106條所稱之耕地租用，係指 以自任耕作為目的，約定支付地租使用他人之農地而言，是 耕地租用除漁牧外，係指種植稻麥、蕃薯、茶、桑、園藝作
物、果樹等一般農作物之土地而言，不包含造林在內（最高 法院82年度台上字第2896號、71年度台上字第3055號裁判要 旨參照）。又所謂承租人應自任耕作，係指承租人應以承租 之土地供自己從事耕作之用而言，若承租人有積極的擅自變 更用途，將承租土地供非耕作使用，或以承租之土地建築房 屋居住，或將之轉租或借與他人使用、或堆放輪胎、廢鐵等 物，無論係自己堆放抑供他人堆放等情事，均在不自任耕作 之列（最高法院91年度台上字第1447號、87年度台上字第13 78號、84年度台上字第2584號、84年度台上字第2975號裁判 要旨、最高法院67年度第7次民事庭庭推總會議決議參照） 。次按，減租條例第16條第2項所謂原訂租約無效，係指承 租人違反前項所定不自任耕作或轉租之限制時，原訂租約無 待於另為終止表示，當然向後失其效力，租賃關係因而歸於 消滅而言，非謂租賃關係自始不存在（最高法院80年台再字 第15號判例、95年度台上字第1911號裁判要旨參照），又承 租人未自任耕作之土地雖僅一部，但與出租人以單一契約約 定承租範圍，租約自應全部無效（最高法院84年度台上字第 2584號、84年度台上字第2975號裁判要旨參照）。 ⑵被上訴人主張因系爭地上物非屬農舍、上訴人未於系爭土地 自任耕作之故，系爭耕地租約業已無效，且系爭耕地租約已 於78年1月19日經臺北市政府辦理註銷，亦不存在等語。上 訴人辯稱系爭地上物本均屬農舍，倘被上訴人有所爭執，應 於辦理地上物一併徵收時進行勘估作業以憑判定，如認非屬 農舍而排除在徵收標的之外（假設語），亦應賦予人民行政 爭訟及救濟之機會，在完備勘估作業、徵收補償甚或行政救 濟等正當法律程序之前，其得繼續為從來之使用，此為土地 徵收條例第21條第2項所明定等語。
⑶查據上訴人所提之臺北市自來水事業處自來水裝置紀錄表、 門牌證明書、臺灣電力公司臺北市區營業處函、戶口名簿（ 見原審卷五第144至148頁），可證臺北市○○街000巷0弄○0號 房屋（即附圖所示AD部分，下稱系爭7號房屋）是於63年8月 13日初編門牌，並於63年12月24日裝置自來水及於64年2月1 日裝表供電，及上訴人於64年1月14日設籍於系爭7號房屋等 情，因此，上訴人主張其所有之系爭7號房屋於系爭土地77 年11月30日對外公告徵收時，即已存在乙情，足堪採信。又 上訴人自承系爭地上物如附圖所示AC、AD（即系爭7號房屋 ）、AE等部分係供自己或借予他人居住使用、AA係停車場， 出租予他人停車、Y1為上訴人之貨櫃、AB為出租予忠廉汽車 有限公司（下稱忠廉公司）作為汽車保養場等語（見本院卷 一第48、124頁，原審卷六第22頁，卷三第266頁），復有現
場照片可稽（見原審卷六第29至34頁，本院卷衣第227至240 頁），堪認系爭地上物有部分供居住使用、放置貨櫃、出租 予他人等，則揆諸上開最高法院之見解，該等供居住使用等 之建築自非農舍，是上訴人有不自任耕作之情事。且依臺北 市中山地政事務所104年3月20日複丈成果圖（即本判決附圖 ，見原審卷三第203至209頁）所示，系爭地上物為汽車維修 場、鐵皮屋、貨櫃、供居住之磚造平房等，當非供堆置農具 、肥料或臨時休息之用之農舍，且上訴人未自任耕作之土地 雖僅一部，但系爭耕地租約應全部無效，是依耕地三七五減 租條例第16條第2項規定，系爭耕地租約於系爭土地公告徵 收前即屬無效。另依平均地權條例第11條規定，臺北市政府 僅係代為扣交耕地出租人應交付予承租人之佃農補償費，即 使臺北市政府有誤發佃農補償費者，亦僅是出租人得請求承 租人返還該款項之民事爭議，徵收處分並不因此無效，併此 敘明。
⑷綜上，上訴人未自任耕作，系爭耕地租約於系爭土地77年11 月30日公告徵收前已屬無效，因此，系爭耕地租約無法作為 上訴人之正當占有權源。
⒊原地主葉炳煌等3人是否同意興建系爭地上物？ ⑴被上訴人主張葉炳煌等3人並未同意上訴人興建系爭地上物等 語，並提出葉炳煌等3人關於繳還系爭土地之徵收補償費乙 事，向被上訴人提出之陳情書為證，而觀該陳情書是指責被 上訴人管理不善，致佃農於徵收後轉為非農作使用，為租賃 違建（汽車修護廠等）等語（見本院卷二第64頁），是從該 陳情書可知，葉炳煌等3人認為系爭地上物均是上訴人於徵 收公告後所興建，堪認葉炳煌等3人於系爭土地遭徵收前， 根本不清楚上訴人有搭設違建之地上物乙事，自無同意上訴 人興建系爭地上物之情事。
⑵上訴人辯稱葉炳煌等3人同意興建系爭地上物，其早在70年以 前，即已在系爭土地上設籍居住並申設水、電、門牌、戶籍 ，此須經葉炳煌等3人同意，且葉炳煌等3人迄今逾30年均未 拒絕重新簽耕地租約，上訴人家族世代於系爭土地上耕作、 居住，已有將近百年歷史，倘若地主不同意，上訴人家族豈 可能世代安居樂業於此，均在在證明葉炳煌等3人同意上訴 人興建系爭地上物云云。惟查：
①上訴人當時申請於系爭地上物供水、供電、門牌初編及設立 戶籍，不須出具經系爭地上物所在之系爭土地所有權人同意 之證明文件乙情，有臺北自來水事業處109年12月30日函及 所檢附上訴人之切結書、聲請書等（見本院卷一第393至403 頁）、臺灣電力股份有限公司臺北市市區營業處109年11月2
6日函及當時應適用之行政院54年11月22日54內字第8475號 令（見本院卷一第275、276、527至531頁）、臺北○○○○○○○○ ○109年10月22日函及所檢附上訴人之申請書、切結書（見本 院卷一第157至160頁）、內政部109年11月17日函（見本院 卷一第255、256頁）可證，足信為真正。至於上訴人辯稱其 興建系爭7號房屋等建物，有經過臺北市政府工務局核准乙 節，並舉臺北市政府工務局63年11月5日函為憑（見本院卷 一第397頁），然觀該函內容，可知係因系爭土地所在屬臨 近機場之限建區域，上訴人為搭建系爭7號房屋等臨時建物 ，出具若有影響松山機場飛航安全時，願無條件自行拆除等 之切結，而臺北市政府工務局就上訴人所出具之切結予以備 查而已，並無核准之意，因此，上訴人前開所辯，不足採信 。
②按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事， 足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特 別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默 示之意思表示（最高法院101年度台上字第1294號裁判要旨 參照）。查葉炳煌等3人於系爭土地遭徵收前，根本不清楚 上訴人有搭設違建之地上物乙事，已如前述，故自無同意可 言，且揆諸前揭最高法院裁判意旨，亦尚難以葉炳煌等3人 未為反對續約或未積極主張系爭耕地租約無效，即逕認葉炳 煌等3人有默示同意上訴人搭建系爭地上物。從而，上訴人 辯稱葉炳煌等3人長期未為反對即推認葉炳煌等3人有同意之 意思表示，殊嫌速斷。
③上訴人復提出臺北市政府地政處通知地主葉炳煌等3人、佃農 即上訴人等人，召開討論附帶徵收房屋如何拆遷之會議之開 會通知（見本院卷二第145頁），以證明地主確實知悉上訴 人要在系爭土地上蓋房子，也都同意等語，然此僅為開會通 知，無記載地號，且是63年間徵收之事宜，故應與系爭土地 無關，又該通知記載附帶徵收之對象為農舍，與系爭地上物 非屬農舍，亦不相同，因此，亦無從據以推認葉炳煌等3人 有同意上訴人搭建系爭地上物。
⑶綜上情狀以觀，堪認原地主葉炳煌等3人並未同意上訴人興建 系爭地上物，因此，上訴人亦無從以原地主同意為由，取得 占有系爭土地之正當占有權源。
⒋臺北市政府於77年間徵收系爭土地時，是否應一併徵收違章 建築之系爭地上物？所依據之法令為何？
⑴被上訴人主張臺北市政府於77年間徵收系爭土地時，依法無 一併徵收系爭地上物之必要，且已明確指出系爭地上物不在 一併徵收之範圍內，即使須一併徵收，78年修法前土地法第
215條一併徵收亦不含違章建築在內，何況系爭地上物非農 舍，系爭耕地租約已無效，亦無從為原來使用等語。上訴人 辯稱臺北市政府撤銷徵收處分未生效，即徵收處分既仍有效 存在，臺北市政府應依土地徵收條例第5條第1項、第21條及 第27條、土地法第231條、第235條規定，依法一併徵收系爭 地上物及農作改良物，在發給徵收補償費或拆遷補償費完竣 前即徵收程序未完備情形下，臺北市政府不得進入其內工作 ，上訴人仍得為原來之使用，而有權占有系爭土地，方符正 當法律程序等語。
⑵按土地徵收條例係於89年2月2日經總統公佈施行，且該條例 第60條規定：「本條例施行前，已公告徵收但尚未辦竣結案 者，除本條例另有規定外，應依其公告徵收時所依據之法律 規定，繼續辦理結案。」；及第63條規定：「本條例自公布 日施行。」，而系爭土地係於77年11月30日公告徵收，自無 土地徵收條例之適用，合先敘明。次按「徵收土地時，其改 良物應一併徵收。但該改良物所有權人要求取回並自行遷移 者，不在此限。」、「征收土地，應由需用土地人擬具詳細 征收計畫書，並附具征收土地圖說及土地使用計畫圖，依前 二條之規定分別聲請核辦。」、「需用土地人應俟補償地價 及其他補償費發給完竣後，方得進入被徵收土地內實施工作 。但因實施國家經濟政策或舉辦第二百零八條第一款、第二 款或第四款事業，經行政院特許先行使用者，不在此限。前 項特許先行使用之土地，如使用人不依本法之規定補償地價 者，所有權人得依法訴願。」、「被征收土地之所有權人， 對於其土地之權利義務，於應受之補償發給完竣時終止，在 補償費未發給完竣以前，有繼續使用該土地之權。但合於第 二百三十一條但書之規定者，不在此限。」，77年徵收時之 土地法第215條、第224條、第231條、第235條分別定有明文 ，是需用土地人應先擬具詳細征收計畫書，在補償費未發給 完竣以前，不得進入被徵收土地內實施工作，而被徵收人有 繼續使用該土地之權，惟修正前土地法第215條固規定應一 併徵收改良物，是否包含違章建築雖未區分，78年12月29日 修正時則明確將違章建築排除在一併徵收之外。 ⑶按土地徵收係國家因公共事業需要，對人民受憲法保障之財 產權，經由法定程序予以剝奪，所謂法定程序包括合理之補 償，透過合理之補償使人民受憲法保障之財產權不致落空。 而35年4月29日修正公布之土地法第215條規定，於77年徵收 系爭土地時，40餘年未曾修正，自無60年12月22日修正公布 之現代建築法規範之完備，是以關於徵收土地時所應一併徵 收建築改良物之解釋適用，亦應與之配合。是違章建築改良
物，依建築法令規定，本不許存在，應予拆除，該建築改良 物並無正當之繼續存在利益，縱因土地一部分之徵收致該建 築改良物須全部遷移，只是回復土地本然之狀態，無特別犧 牲之可言，因此，修正前土地法第215條所稱改良物，解釋 上亦係指合法之改良物而言。從而，臺北市政府於77年間徵 收系爭土地時，因系爭地上物係屬違章建築（見不爭執事項 ㈦），自無一併徵收系爭地上物之必要。況且，所謂一併徵 收並非需同時為之，是縱使須一併徵收系爭地上物，而在徵 收前可繼續原來使用系爭土地（僅係假設，並非矛盾），然 上訴人在系爭土地未自任耕作，系爭耕地租約已屬無效，上 訴人亦無繼續使用系爭土地之正當權源，仍構成無權占有。 ⑷查，臺北市政府擬定之徵收土地計畫書固記載：「土地改良 物情形：㈠本案工程用地範圍內有合法房屋、違建汽車修理 廠、蕃石榴、蔬菜等。㈡本案土地屬第一期公共設施保留地 ，其地上改良物另案辦理徵收。土地使用之現況及其使用 人之姓名住所：本案用地之地上物，大抵為合法房屋、違建 汽車修理廠、蕃石榴、蔬菜等，其使用人之姓名、住所俟另 案辦理徵收以實際勘估為準。」，此有臺北市政府地政局10 9年10月28日函及檢附該計畫書可考（見本院卷一第161、16 5頁）。惟一般徵收計畫書若有一併徵收改良物，會在徵收 土地計畫書「附帶徵收及其面積」記載「一併徵收其土地 上之土地改良物」（見原審卷五第234頁反面），然系爭土 地之計畫書「附帶徵收及其面積」記載「無」（見本院卷 一第165頁），對照之下，可見77年並無一併徵收改良物。 又臺北市政府於77年間為徵收系爭土地提出前開計畫書向內 政部申請核准時之函文主旨：「本府為興辦汙水處理廠濱江 街維護廠工程，擬徵收本市○○區○○街○○段○○○地號等土地計 六九筆，面積五‧三七七零公頃，並一併徵收土地改良物， 茲檢具徵收土地計畫書(合訂本)乙份，敬請核轉行政院准予 徵收，以利本市建設。」中，就「並一併徵收土地改良物」 之部分文字，特別畫上刪除線（見本院卷一第385頁，前審 卷一第91至94頁），益證該徵收案初始即無一併徵收改良物 。再者，臺北市政府於76年11月25日在研商系爭土地徵收事 宜召開會議時，亦決議基於財政考量，地上物原則上不予一 併徵收等語（見前審卷一第89頁，本院卷一第447頁）。據 上所陳，足認臺北市政府就系爭土地為徵收行為時，已指明 系爭地上物不在一併徵收之範圍內，前開計畫書第、所載 ，應僅係查估地上物狀況，再視情況是否辦理另案徵收而已 ，因此，上訴人所辯上開計畫書已載明包含徵收系爭地上物 云云，不足採信。
⑸上訴人又辯稱即使系爭地上物是違章建築，但屬53年至77年8 月1日之間之既存違章建築，仍應依臺北市舉辦公共工程對 合法建築及農作改良物拆遷補償暨違章建築處理辦法第10條 第2款第2目所規定（此行政命令已修正名稱為「臺北市舉辦 公共工程拆遷補償自治條例」），按合法建築物重建價格50 %核發拆遷處理費，況現依臺北市舉辦公共工程拆遷補償自 治條例行第21條規定，對於77年8月1日起至83年12月31日間 所完成之違章建築物亦有相關補償之規定，而訴外人楊鴻祝 所有之違章建築曾於87年12月2日經該處現場調測，並依前 開處理辦法，共計發給自動拆遷獎勵金、拆遷處理費138萬4 ,248元，及民用航空局取得本件徵收範圍內之土地撥用後， 亦有補償違章建築之拆遷補償費及營業損失補償費，是倘法 院依被上訴人之請求判令其應拆除系爭地上物，則臺北市政 府將來如何發給上訴人上開自動拆遷獎勵金、拆遷處理費云 云。被上訴人則稱「拆遷處理費」與「自動拆遷獎勵金」僅 屬於政策性給付，而與具損失補償概念之「徵收補償」係屬 二事，自不能以違章建築得依前開自治條例領取「拆遷處理 費」、「自動拆遷獎勵金」稱地上物所有權人亦得主張「徵 收補償」等語。
⑹查系爭土地徵收行為應適用75年12月8日修正前開處理辦法（ 見本院卷一第103頁），依該處理辦法第3條規定，係將違章 建築排除於因遭徵收而得受領拆遷補償之客體之外。且按各 地方政府基於順利拆遷地上建物，避免民眾抗爭、配合公共 工程興建時程暨政策考量等因素，大都另行訂定地方法規或 自治條例辦理地上建物拆遷補償作業，也因此，臺北市政府 用地取得作業，係將土地與改良物分開辦理，其中土地部分 ，係依土地徵收條例辦理協議價購或徵收；另地上建物部分 ，則先行遵照前開處理辦法辦理拆遷補償，倘合法建物所有 權人願意配合拆遷，依前開處理辦法即可完成拆遷補償工作 ；僅合法建物所有權人拒絕配合拆遷補償時，始會改依前揭 土地法規辦理徵收（參「臺北市辦理公共工程對地上建物拆 遷補償相關法律問題之研究」乙文，見前審卷二第5頁）。 準此，系爭地上物並不符合當時前開處理辦法規定得補償之 要件，且依前開處理辦法第1條規定，發給拆遷補償制度既 係為配合公共工程興建，則臺北市政府已取消原訂在系爭土 地興建污水處理場，自無為達到興建公共工程之順利與進度 而發給拆遷補償之立法上理由（參前開處理辦法第1條）， 即無前開處理辦法之適用，故本件與前述楊鴻祝、民用航空 局之情形（見本院卷一第557、453至501頁）均不相同，尚 難比附援引，從而，上訴人至多僅得按原來法律關係繼續使
用系爭土地，然而系爭耕地租約於徵收前已無效，是上訴人 無法依原來法律關係繼續占有系爭土地，即屬無權占有，不 因系爭土地被徵收反而變成有權占有。何況上訴人已領取76 1地號農作物改良費1,315萬5,480元及765地號佃農補償費30 4萬1,763元（針對系爭土地部分），有收據在卷可憑（見前 審卷一第134、135頁）。因此，上訴人辯稱被上訴人應發給 拆遷補償費，不得請求拆屋還地云云，即非有據。 ⑺上訴人復辯稱被上訴人不依正當法律程序完成徵收程序，卻 提起本件訴訟，違反憲法及「公民與政治權利國際公約」對 人民平等權、財產權之保障，亦有濫用權利之情事云云。惟 系爭地上物係違章建築，依建築法令本不許存在，應予拆除 ，且被上訴人對無正當占有權源之上訴人，本得依法請求拆 除系爭地上物返還土地，因此，尚難認被上訴人有上訴人所 辯之前開情事。
⒌綜上，上訴人占用系爭土地，並無合法權源，堪認上訴人無 權占用系爭占有土地。因此，被上訴人依民法第767條第1項 之規定，請求上訴人拆除系爭地上物，並將該等部分土地連 同附件所示AA部分之土地，騰空遷讓返還被上訴人，自屬有 據。
㈢被上訴人依民法第179條之規定，請求上訴人給付起訴前5年 迄今之相當於租金之不當得利，是否有理由？
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益，依其利益之性質不能返還者，應償還其價額，民法第17 9條、第181條但書分別定有明文，而無權占有他人土地，可 能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年 台上字第1695號判例參照）。且按利息、紅利、租金、贍 養費、退職金及其他1年或不及1年之定期給付債權，其各期 給付請求權，因5年間不行使而消滅，民法第126條定有明文 。查上訴人占有系爭占有土地，既無合法正當權源，即非善 意占有人，其因此受有使用該土地之利益，並致被上訴人受 有損害，該等利益依性質不能返還，上訴人請求被上訴人償 還自起訴狀繕本送達日（見原審卷一第100頁）回溯5年期間 即自98年1月9日起之不當得利相當於租金之價額，自屬有據 。
⒉按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價 年息10%為限，且此項規定，於租用基地建築房屋者準用之 ，土地法第97條第1項、第105條分別定有明文，所謂土地之 總價額，係指法定地價而言，土地所有權人依土地法所申報 之地價為法定地價，公有土地，依平均地權條例施行細則第 21條規定，以公告地價為申報地價，免予申報。另基地租金
之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置 ，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利 益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院68年台 上字第3071號判例參照）。
⒊查附圖所示AC面積65.44平方公尺、AD面積121.49平方公尺、 AF面積636.22平方公尺、AG面積262.56平方公尺、AH面積17 4.42平方公尺、Y1面積15.01平方公尺、Y3面積87.05平方公 尺、AB面積397.21平方公使尺、AE面積120.21平方公尺、Z （臨10-1號及菜園）面積3191.91平方公尺、AA面積1278.86 平方公尺，有複丈成果圖可稽（見原審卷三第203頁），是 總計面積共6,350.38平方公尺，其中AB及AF面積共1,033.43 平方公尺；其餘面積共5,316.95平方公尺。又系爭土地公告 地價即申報地價均為98年每平方公尺1萬9,978元、99年至10 4年每平方公尺2萬0,343元、105年至106年每平方公尺2萬4, 298元、107年每平方公尺2萬2,988元，為兩造所不爭執（見 不爭執事項㈨），並有歷年公告地價表可稽（見原審卷一第3 3至34頁，前審卷二第131、132頁）。再者，系爭土地坐落 在松山機場限建區內，區域內建物大部分為1至2層鐵皮屋， 作為住家或汽車修護廠使用，無便利商店或超級市場等情， 有原審履勘照片附卷可參（見原審卷三第138至169頁），然
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