臺灣高等法院民事判決
109年度勞上字第179號
上 訴 人 顏孟郁
訴訟代理人 魏大千律師
複代理人 龔英斌律師
被上訴人 臺北市政府工務局新建工程處
法定代理人 黃立遠
訴訟代理人 陳業鑫律師
普若琦律師
上列當事人間請求確認僱傭關係等事件，上訴人對於中華民國10
9年9月7日臺灣臺北地方法院109年度勞訴字第59號第一審判決提
起上訴，本院於110年8月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊自民國108年7月15日起受僱於被上訴人擔任 技工，兩造約定每月薪資新臺幣（下同）3萬2,195元，試用 期3個月，並簽立勞動契約（下稱系爭契約）。詎被上訴人 於同年10月25日召開108年第7次職工考核委員會（下稱系爭 考核委員會）決議伊試用不及格，並於同年11月5日通知伊 依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款預告於同年11月1 5日終止兩造間勞動契約。惟伊並無不能勝任工作，被上訴 人解僱不符最後手段性原則，且伊已於同年10月24日向臺北 市政府勞動局申請勞資爭議調解，被上訴人於勞資爭議調解 期間終止兩造間勞動契約，違反勞資爭議處理法第8條規定 而無效。兩造間僱傭關係仍繼續存在，被上訴人應給付伊同 年11月16日至109年1月31日之薪資8萬0,488元，及自109年2 月1日起按月給付薪資，暨各期給付之法定遲延利息等語。 並聲明：㈠確認兩造間僱傭關係存在。㈡被上訴人應給付上訴 人8萬0,488元，及其中1萬6,098元自108年11月2日起；其中 3萬2,195元自108年12月2日起；其餘3萬2,195元自109年1月 2日起，均至清償日止按週年利率5%計算之利息。㈢被上訴人 應自109年2月1日起至回復上訴人職位之日止，按月於每月1 日前給付上訴人3萬2,195元，暨自各期應給付之翌日起至清 償日止按週年利率5%計算之利息。㈣願供擔保請准宣告假執 行。
二、被上訴人則以：伊所屬養護工程隊第六分隊於108年7月15日 任用上訴人為專案技工，兩造約定試用3個月，期滿成績合
格者，予以正式僱用；試用期間不能勝任或品行不端者，得 隨時停止試用，屬附保留終止權之約定。上訴人於試用期間 確有不適任之情事，於同年10月14日試用期滿，經其直屬主 管即分隊長蔡府剛考核成績不及格，伊於同年10月25日召開 系爭考核委員會，通知上訴人及蔡府剛列席說明，並決議上 訴人試用不及格。伊於試用期滿30日內，以上訴人試用3個 月考核成績不及格為由終止兩造間勞動契約，應屬合法，並 無最後手段性原則之適用，亦無權利濫用。縱伊係以勞基法 第11條第5款作為終止兩造勞動契約之事由，上訴人於試用 期間確有不適任情事，已達大致不能勝任之程度，試用期間 無解僱最後手段性原則之適用，故伊依勞基法第11條第5款 終止亦為合法。伊於兩造調解期間前已表明終止權之行使， 且非因上訴人提起之勞資爭議調解事件終止兩造間勞動契約 ，並未違反勞資爭議處理法第8條規定。上訴人訴請確認僱 傭關係存在，並請求繼續給付薪資，為無理由等語，資為抗 辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴。並 上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認兩造間僱傭關係存在。㈢被 上訴人應給付上訴人8萬0,488元，及其中1萬6,098元自108 年11月2日起；其中3萬2,195元自108年12月2日起；其餘3萬 2,195元自109年1月2日起，均至清償日止按週年利率5%計算 之利息。㈣被上訴人應自109年2月1日起至回復上訴人職位之 日止，按月於每月1日前給付上訴人3萬2,195元，暨自各期 應給付之翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。㈤願 供擔保請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回 。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。四、兩造不爭執事項（見本院卷第315、316頁）：(一)上訴人自108年7月15日起受僱於被上訴人擔任技工，兩造約 定每月工資3萬2,195元，並簽立系爭契約，約定試用期間3 個月。
(二)上訴人主管即被上訴人養護工程隊第6分隊長蔡府剛分別於1 08年10月4日、7日與上訴人訪談，於同年10月14日考核上訴 人之試用成績，於新僱技工試用成績考核紀錄表（下稱系爭 考核紀錄表）勾選不及格，並經被上訴人法定代理人黃立遠 於同年10月18日在核定結果欄批示「可」。(三)上訴人於108年10月24日申請勞資爭議調解，調解會議時間 為同年12月10日。
(四)被上訴人於108年10月25日召開系爭考核委員會會議，決議 上訴人試用不及格。該次考核委員會會議紀錄經被上訴人人 事室於同年10月28日簽請法定代理人黃立遠核示，經黃立遠
於同年10月30日批示「可」。
(五)臺北市政府勞動局於108年10月28日發函予被上訴人，主旨 記載「為調解顏孟郁與臺北市政府工務局新建工程處間其他 （試用期考核不通過理由未達解僱之重大事由）等爭議一案 ，請於文到3日內選定調解委員一名，並將名單逕送或傳真 本局...」，被上訴人於同年10月28日收受該函文。(六)被上訴人於108年11月5日發函上訴人，以上訴人經被上訴人 試用3個月考核成績不及格將自同年11月15日起終止勞動契 約。上訴人在被上訴人處最後工作日為同年11月15日。(七)臺北市政府勞動局於108年11月18日發函通知被上訴人於同 年12月10日開調解會，該通知函並附上訴人之調解申請書， 於同年12月10日調解不成立。
五、上訴人主張被上訴人終止兩造間勞動契約並不合法，兩造間 僱傭關係應仍存在，被上訴人應繼續按月給付伊薪資等語。 為被上訴人所否認，並以前詞置辯。茲查：
(一)按勞動契約附有試用期間之約款者，雇主得於試用期間內觀 察該求職者關於業務之能力、操守、適應企業文化及應對態 度，判斷該求職者是否為適格員工，如不適格，雇主即得於 試用期滿前終止勞動契約，於雇主未濫用權利之情形下，其 終止勞動契約應具正當性（最高法院109年度台上字第2205 號判決意旨參照）。試用期間之約定，法律上性質為附保留 終止權之約定。雇主於試用期間拒絕與勞工簽訂正式勞動契 約，通常以勞工對於所擔任工作達勞基法第11條第5款之「 不能勝任」為要件，然因屬於試用期間之故，則就「不能勝 任」之程度應為較寬鬆之認定標準，亦即雇主依據觀察試用 期間之考核情形或勤務狀態，判斷繼續雇用該勞工明顯不適 當者，只要達「大致不能勝任」即可。準此，除非雇主有權 利濫用之情事，例如解僱事由顯與職業適格性或勞務內容並 無關連者，否則即應容許雇主在試用期間內有較大之解僱彈 性，以所試用之勞工不適任為由，終止勞動契約。(二)關於系爭契約第4條是否屬附保留終止權之約定： 1.依兩造簽訂之系爭契約第4條約定：「新僱之工友試用三個 月，期滿成績合格者，予以正式僱用；試用期間不能勝任或 品行不端者，得隨時停止試用」（見原審卷一第98頁）。又 兩造僱傭期間之權利義務關係，依系爭契約第8條約定，悉 依臺北市政府核備之「臺北市政府工務局新建工程處工友工 作規則」（下稱系爭工作規則）辦理，系爭工作規則第4條 第4項亦規定：「新僱之工友試用三個月，期滿成績合格者 ，由本處發給僱用通知書，予以正式僱用」（見原審卷一第 82、98頁）。足見上訴人須經3個月試用期，期滿成績合格
，確定能力足以勝任所擔任職務，始獲得正式僱用，反之， 如試用期滿成績不合格者，即不予正式僱用；試用期間倘有 不能勝任或品行不端情形，被上訴人得隨時終止兩造間勞動 契約。可見前開約定屬附保留終止權之約定，上訴人試用期 成績不合格或不能勝任，被上訴人得終止兩造間勞動契約。 2.上訴人援引被上訴人新僱技工試用成績考核紀錄表填寫說明 五但書規定：「試用成績不及格人員，於機關（構）長官核 定前，應先提職工考核委員會審查」（見原審卷一第119頁 ）主張適用成績不及格者，並非一律不經審查、不附理由逕 予終止，仍賦與試用期之工友改善之機會，故兩造約定之試 用期，並非單純附保留終止權之約定云云。惟該條僅係規定 試用成績不及格人員，機關長官核定前應先提職工考核委員 會審查，與兩造約定之試用期是否為附保留終止權之約定無 涉，無從據以為有利於上訴人之認定。
(三)關於被上訴人終止兩造間勞動契約之事由： 1.查上訴人於108年7月15日起受僱於被上訴人擔任技工，試用 3個月至同年10月14日期滿。上訴人主管即被上訴人養護工 程隊第6分隊長蔡府剛於108年10月14日考核上訴人之試用成 績，於系爭考核紀錄表勾選不及格，並經被上訴人法定代理 人黃立遠於同年10月18日在核定結果欄批示「可」；被上訴 人並於同年10月25日召開108年第7次職工考核委員會會議， 決議上訴人試用不及格，該次職工考核委員會會議紀錄經被 上訴人人事室於同年10月28日簽請被上訴人法定代理人黃立 遠核示，經黃立遠於同年10月30日批示「可」；被上訴人於 108年11月5日發函通知上訴人：上訴人經被上訴人試用3個 月考核成績不及格將自同年11月15日起終止勞動契約等情， 已如前述（見兩造不爭執事項㈠、㈡、㈣、㈥）。惟細繹被上訴 人108年11月5日函，其主旨固記載：「臺端經本處試用3個 月考核成績不及格將自同年11月15日（星期五）起終止勞動 契約案」等語，說明欄第二、三項則記載：「勞動基準法第 11條規定，『非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止 勞動契約：…五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。』。 同法第16條規定，『雇主依第十一條或第十三條但書規定終 止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：一、繼續工 作三個月以上一年未滿者，於十日前預告之。』。同法第17 條規定，『雇主依前條終止勞動契約者，應依下列規定發給 勞工資遣費』」、「本處工友工作規則第63條規定，『非有下 列情事之一者，不得預告工友終止勞動契約：…五、對於所 擔任之工作確不能勝任。』。同工作規則第64條規定，『依前 條規定終止勞動契約之預告期間依下列規定：一、繼續工作
三個月以上一年未滿者，於十日前預告之。』。同工作規則 第65條規定，『依第六十三條規定終止勞動契約者…不合退休 規定者，發給資遣費，…』」等語（見原審卷一第131頁）， 已明載其終止之依據為勞基法第11條第5款、系爭工作規則 第63條第5款（見原審卷一第91頁），勞工對於所擔任之工 作不能勝任，且被上訴人確實依勞基法第16條第1項第1款、 系爭工作規則第64條第1項第1款，於10日前預告，並依勞基 法第17條、系爭工作規則第65條規定發給資遣費，該函說明 欄第四項並記載：「臺端...簽訂勞動契約試用三個月...依 本處工友工作規則規定，經考核成績不及格應予解僱，自10 8年11月15日起終止勞動契約並發給資遣費」等語（見原審 卷一第131、132頁）。足見被上訴人108年11月5日函主旨雖 記載試用3個月考核成績不及格，應係表示上訴人確不能適 任工作，故依勞基法第11條第5款規定預告終止兩造間勞動 契約。
2.又被上訴人於原審不爭執於108年11月5日對上訴人預告終止 兩造間勞動契約（見原審卷二第36頁），惟於本院抗辯其於 同年10月22日已通知上訴人試用期不及格之結果，即已為終 止兩造間勞動契約之意思表示等語，並提出電子郵件為據（ 見本院卷第273至276頁）。查系爭考核紀錄表填寫說明第5 點但書已記載：「但試用成績不及格人員，於機關（構）長 官核定前，應先提職工考核委員會審查」（見原審卷一第11 9頁）。又被上訴人人事室承辦人於同年10月22日寄予上訴 人主旨為列席通知之電子郵件所附附件即相對人書面陳述書 之案由記載：「本處養護工程隊六分隊新僱專案技工顏孟郁 試用三個月（108年7月15日至108年10月14日）試用成績不 及格一案」，並於說明欄註明：「一、依人事室108年10月1 8日奉核定簽辦理。二、查本處工友工作規則第4條規定略以 ，新僱之工友試用三個月，期滿成績合格者，由本處發給僱 用通知書，予以正式僱用。復查本處職工試用成績考核紀錄 表第5點，試用成績不及格人員，於機關(構)長官核定前， 應先提職工考核委員會審查。三、顏員試用成績考核經評定 試用成績不及格」等語（見本院卷第275頁），雖告知上訴 人經評定試用期不及格，惟亦表示須提請考核委員會審查， 通知上訴人列席，尚難逕認係通知終止兩造勞動契約之意思 表示，無從合法撤銷其於原審之自認。被上訴人復未提出其 他證據以實其說，自難認其已於108年10月22日已為終止兩 造間勞動契約之意思表示。又系爭契約第4條明訂試用3個月 ，期滿成績及格者，始予以正式僱用，故上訴人清楚知悉自 己仍在試用期間內，未經被上訴人正式僱用，須期滿成績合
格始予以正式僱用。上訴人於108年10月24日申請勞資爭議 調解時，就勞資爭議發生經過略述：「資方以考核未通過試 用期之理由，擬予試用不通過為由進行解僱」等語（見原審 卷一第135頁），固可見上訴人確實知悉試用期考核成績不 及格，被上訴人將終止兩造間勞動契約，惟仍難據以認定被 上訴人已於同年10月22日為終止兩造勞動契約之意思表示。 此由上訴人實際上於108年11月15日始自被上訴人處退保（ 見本院卷第229頁），亦足徵之。
3.故被上訴人雖於108年1月22日通知上訴人試用成績不及格， 惟係於108年11月5日始以函文通知上訴人，依勞基法第11條 第5款，將自同年11月15日終止兩造間勞動契約，堪以認定 。
(四)關於被上訴人終止兩造間勞動契約是否合法： 1.查證人蔡府剛就上訴人於試用期間整體表現，進行查證並作 成訪談紀錄，並於上訴人108年10月14日試用期屆滿當日， 就「工作」、「忠誠」、「品行」、「學識」、「才能」、 「經驗」、「體格」等考核項目，評核上訴人試用期間之表 現，於系爭考核紀錄表記載上訴人「未能主動做好管區業務 （聯繫里長、議員，做為新工處窗口）」、「與同仁相處缺 乏同理心（林郁棻事件觀察得知），與人接觸的態度不良」 、「對於事情之看法相當固執，未能接受其他見解」、「與 里長、議員應對方式，態度不佳，恐有生事之疑慮」，於總 評記載：「就分隊管區業務而言恐有不適任之情況」，評定 為試用成績不及格，並經被上訴人法定代理人黃立遠於同年 10月18日核可，有訪談紀錄表、系爭考核紀錄表可稽（見原 審卷一第29至45、99至119、259頁），並經證人蔡府剛證稱 ：伊為被上訴人副工程司兼分隊長，為上訴人在職時之主管 ；養護工程隊主要負責之事務為管理道路、道路巡查、零星 修繕、都市計畫道路寬度8公尺以下更新案件、涉及道路管 理相關公文之處理；一開始分給上訴人大安區公文處理，包 含代表被上訴人會勘、處理單一陳情案件，後來10月初換轄 區至文山區，工作內容相同；伊於108年10月14日晚上加班 時填寫系爭考核紀錄表；里長打電話至新工處找不到人，請 其他同仁叫上訴人聯繫他，上訴人沒有聯繫里長，因上訴人 認里長打電話來係請託關說案件，伊108年10月4日訪談時有 跟上訴人說明，不論任何外來資訊通報，都要去做初步處理 ，但上訴人同年10月7日要主動找伊討論，認為是請託關說 ，不想主動聯繫里長；上訴人處理公文績效較慢，經常至到 期當天才送出公文呈核，雖沒有逾期，會壓縮核稿者辦理時 間；上訴人會勘時和議員、里長應對態度令對方感到不佳；
上訴人沒有以大家常用方式即時提供檔案給主辦彙整處理， 直至公文到期前一天，負責彙整之林郁棻沒有等到資料，始 用公文系統線上會辦方式請上訴人補充資料，上訴人用個人 方式處理，團隊相處可能不融洽；廠商駐點小姐盧玟瑜會幫 忙接電話，有留紙條請上訴人回電話，上訴人沒有回，打電 話的人指摘盧玟瑜沒有轉達，且上訴人催辦盧玟瑜辦事口氣 不良；伊告知上訴人外來資訊要處理，但上訴人認為是請託 關說，導致伊管理不易，且事情沒有處理，與上訴人並無任 何意見衝突或不愉快情形等語明確（見本院卷第212至216頁 ）。足見被上訴人抗辯上訴人作為被上訴人於管區之窗口， 有未主動聯繫其管區里長、應對態度不佳之情形，與分隊同 仁工作上屢有衝突，未能接受主管蔡府剛意見等情，自非無 據。
2.上訴人雖主張伊是否不能勝任僅憑蔡府剛一人之評斷，恐有 偏頗妄斷之虞云云。惟證人蔡府剛既為上訴人試用期間之主 管人員，負責上訴人試用期之考核，與上訴人並無仇隙，且 已具結，衡情尚無甘冒犯偽證罪故意虛偽構陷之理，復有訪 談紀錄、上訴人辦理處收文及科室文之公文流程、被上訴人 第六分隊LINE群組對話截圖、被上訴人109年7月處務會議議 程、訴外人任志偉、程宥傑108年7月15日至同年11月15日處 收文統計資料（見原審卷一第29至45、99至119、259、263 至281頁、卷二第17至31頁）可憑，其所述應堪採信。而蔡 府剛並非僅以單一個案認定上訴人不適任，其係對大安區仁 愛里里長鄭秀郎、敦安里里長王復、盧玟瑜、陳錦祥議長服 務處助理鍾仁裕、林郁棻進行訪談調查（見原審卷一第99至 117頁），綜合其對上訴人試用期表現所為整體觀察所為評 定，上訴人復未舉證證明蔡府剛有虛偽偏頗或恣意濫權之情 形，尚難認其前開認定有何違法不當。且系爭考核委員會事 後經上訴人、蔡府剛列席說明後，經以無記名投票方式決議 通過上訴人試用成績不及格。被上訴人於試用期間內以合理 之考核項目，觀察上訴人前開處事、工作態度及應對相處， 就上訴人能否適任工作，依系爭契約第3條約定接受被上訴 人指揮監督，盡善良管理人之注意義務，綜合判斷後，認定 上訴人試用成績不及格。再審諸被上訴人認定試用期間之上 訴人是否適任，是否進一步僱用其成為正式員工，自與一般 已成為正式員工時需嚴格限制雇主解僱權以防止雇主濫用解 僱之判度標準不同，應容許被上訴人得以較大之彈性認定上 訴人是否適任其工作，符合被上訴人業務需求，是被上訴人 前開判斷尚難認係權利濫用。故被上訴人以上訴人試用成績 不及格或不能勝任工作為由，終止兩造間勞動契約，自屬合
法有據。
3.上訴人雖主張依系爭工作規則第4條第7項規定，被上訴人須 具備勞基法法定終止要件，始得終止兩造間勞動契約，應有 解僱最後手段性原則之適用；被上訴人未予新進人員任何教 育訓練或指導，放任伊與舊同仁之摩擦持續累積，考核時不 遵守法定程序，無避免直屬主管偏見、利益衝突之預防機制 ，恣意放任蔡府剛及機關首長逕行決定伊去留，逕將伊解僱 ，違反解僱最後手段性原則，於知悉伊申請勞資爭議調解後 ，不待調解結果，逕行終止勞動契約，違反誠信原則；且被 上訴人以伊應對態度不佳、里長議員辦公室助理及分隊其他 同仁抱怨認伊不勝任工作，並無具體標準，亦未舉證因此受 有何損害，被上訴人預告終止兩造間勞動契約，至多僅能停 止上開無實際損害之抱怨，卻造成伊失去工作、損失每月薪 資之重大損害，被上訴人所獲利益甚微，伊所受損害甚鉅， 被上訴人係以損害伊為目的，乃權利濫用，其終止為不合法 云云。惟查：
①試用期間乃雇主藉由評價試用勞工之職務適格性及能力，屬 正式勞動契約之前階試驗、審查階段，雇主得於試用期間內 觀察該求職者關於業務之能力、操守、適應企業文化及應對 態度，判斷該求職者是否為適格員工，以補足選考過程中無 法即時確認勞工適格性之缺陷，當事人間勞動契約之效力雖 自試用期間開始時即已發生，惟雇主另保留契約終止權，自 與一般已成為正式員工時需嚴格限制雇主解僱權以防止雇主 濫用解僱之判度標準不同，應容許雇主得以較大之彈性認定 勞工是否適任其工作，並行使解僱權。
②系爭工作規則第4條第7項規定：「新僱用工友時應將本條各 項規定之條件納入勞動契約規範，明定如有違反且構成勞動 基準法終止勞動契約規定要件者，得依法終止勞動契約... 」（見原審卷一第82頁），係指應將系爭工作規則第4條各 項規定之條件列入勞動契約，如有違反且符合勞基法法定終 止事由者得終止勞動契約，並未就保留終止權之約定為限制 ，亦未改變系爭契約有試用期之約定，乃附保留終止權約定 之性質。上訴人乃試用期間之員工，依前說明，被上訴人本 得以較大彈性認定上訴人是否適任工作並行使解僱權。是以 ，被上訴人以上訴人不適任，依勞基法第11條第5款規定終 止兩造間勞動契約，並無解僱最後手段性原則之適用。況上 訴人到任後，蔡府剛於108年7月18日即告知上訴人「有問題 都可以問大家」等語，並於同年7月29日安排上訴人參加「 養護隊基本業務說明會議」，有LINE群組對話紀錄可稽（見 本院卷第389頁），足見被上訴人抗辯有提供上訴人工作上
之指導及協助，亦非無據。且系爭契約既約定得以試用結果 ，決定是否終止兩造間勞動契約，被上訴人自無須盡到輔導 改進或使用勞基法所賦予保護之各種手段後仍無法改善情況 下，始得終止兩造間勞動契約，否則承認或賦予勞資雙方在 試用期間之制度設計，即無意義可言，亦與該試用契約之本 質目的不符。則上訴人主張被上訴人違反解僱最後手段性原 則，其終止為不合法云云，自不足採。
③被上訴人於試用期間係以合理之標準、程序篩選判斷上訴人 是否適任，是否進一步僱用成為正式員工，已如前述，而上 訴人前開情形，事涉被上訴人機關聲譽、服務形象，及團隊 合作、紀律及業務運作，與職業適格性或勞務內容確有關連 性。被上訴人以上訴人於試用期間內不能勝任工作為由，終 止兩造間勞動契約，乃權利之正當行使，且依前說明，在試 用期間內雇主以試用勞工不適格為由行使所保留之解僱權， 法律上應容許較大之彈性，不若一般勞動契約基於保護正式 任用勞工之地位，該終止權亦不以被上訴人實際受有損害始 得為之。上訴人雖主張被上訴人法定代理人黃立遠未經系爭 考核委員會審查，逕於108年10月18日核可，顯然違法，未 遵守程序正義云云。惟被上訴人已於同年10月25日召開職工 考核委員會，並經決議上訴人試用不及格，被上訴人抗辯已 補正程序，自屬有據，難認對被上訴人對上訴人行使終止權 之效力有何影響。上訴人雖質疑被上訴人機關首長早於108 年10月18日違法核可，系爭考核委員會之委員豈可能斗膽做 出中立之審查，顯係包庇程序違法、未審先判云云，然未舉 證系爭考核委員會僅係橡皮圖章或有包庇情事，況依該會議 紀錄，主席為李副處長，出席委員共18人，委員會有通知上 訴人、主管蔡府剛列席說明，並以無記名投票審議，17投票 結果，試用不及格14票（見原審卷一第123至125頁），亦難 認系爭考核委員會有上訴人前開主張情事。況被上訴人終止 兩造間勞動契約並無違反勞資爭議處理法第8條規定（詳參 後述（五）），自難認被上訴人有權利濫用、違反誠信原則 之情事。
④據上，被上訴人於108年10月14日試用期滿30日内，於108年1 1月5日通知上訴人，依勞基法第11條第5款，自同年11月15 日終止兩造間勞動契約，自屬合法。
(五)關於被上訴人終止兩造間勞動契約是否違反勞資爭議處理法 第8條規定：
1.按勞資爭議在調解期間，資方固不得因該勞資爭議事件而終 止勞動契約，惟如非因該勞資爭議事件，而另有其他正當理 由，則資方尚非不得終止勞動契約，此觀勞資爭議處理法第
8條規定自明（最高法院109年度台上字第854號判決意旨參 照）。次按勞資爭議處理法第7條（98年7月1日修正公布已 改為第8條）固規定，勞資爭議在調解、仲裁或裁決期間， 資方不得因該勞資爭議事件而終止勞動契約，惟同法第5條 第2款所稱「權利事項之勞資爭議」者，係指勞資雙方當事 人基於法令、團體協約、勞動契約規定所主張之權利，究竟 是否存在及一方之權利有無遭他方侵害所引起之爭議而言， 諸如資方不依約發給工資、不給付資遣費、退休金或不具法 定事由與法定程序任意解僱之類；同條第3款所稱「調整事 項之勞資爭議」者，乃指勞資雙方當事人對於勞動條件如何 調整、變更或主張繼續維持所產生之爭議而言，舉凡勞方因 物價上漲要求提高若干比例之工資、加發獎金、增付津貼或 要求減少一定工時等均屬之。又勞基法就勞動契約之終止係 採法定事由制，雇主如確有法定原因，並已依規定預告勞工 終止勞動契約，縱勞工對之有爭執而申請調解，因其爭議本 非屬於勞資爭議處理法第5條所定之勞資爭議事項，雇主依 該法令規定之正當理由據以終止勞動契約，即不發生違反同 法第8條規定而為無效之問題，此觀該條規定重在保障勞工 「合法之爭議權」，使勞方之爭議權能在合法之程序行使， 俾勞資爭議於此期間內得以暫為冷卻，避免爭議事件擴大之 本旨自明（最高法院97年度台上字第1880號判決參照）。 2.觀諸上訴人於108年10月間申請勞資爭議調解之申請書記載 請求調解事項為：「試用期考核不通過理由未達解僱之重大 事由」，並於勞資爭議發生經過記載：「資方以考核未通過 試用期之理由，擬予試用不通過為由進行解僱」等語（見原 審卷一第135頁），可見上訴人於108年10月間申請調解之爭 議事項應為爭執被上訴人可否以試用期考核不通過為由逕予 解僱。然被上訴人於108年11月5日依勞基法第11條第5款以 上訴人不能勝任工作為由終止勞動契約，既係依勞基法之法 定事由，依規定預告上訴人終止兩造間勞動契約，已如前述 ，則依前說明，自不發生違反勞資爭議處理法第8條規定而 為無效之問題。至臺北市政府勞動局同年12月10日勞資爭議 調解紀錄記載上訴人主張欄記載：「資方在超過試用期間後 才以試用期間考核成績不及格為由終止契約並不合法；且資 方於108年10月4日及7日訪談內容指涉本人爭議事件之後， 本人至108年11月15日終止勞動契約止，均已確實改善之情 況下，資方對本人非試用期間終止勞動契約顯然不符合勞動 基準法第11條第5款確不能勝任之解僱最後手段性原則」等 語（見原審卷一第47頁），則係在兩造間勞動契約於同年11 月15日合法終止後，自亦無違反勞資爭議處理法第8條規定
之情事。
3.則上訴人主張被上訴人終止兩造間勞動契約，違反勞資爭議 處理法第8條規定而無效云云，自不足採。 (六)上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，及被上訴人給付108 年11月16日後之薪資，有無理由？
被上訴人既已於108年11月5日預告終止兩造間勞動契約，並 於同年11月15日終止兩造間勞動契約，該終止合法有據，已 如前述，則兩造間僱傭關係自斯時起已消滅，上訴人請求確 認兩造間僱傭關係存在，及被上訴人繼續給付同年11月16日 以後之薪資云云，自屬無據，不應准許。
六、綜上所述，上訴人訴請確認兩造間僱傭關係存在，及請求被 上訴人給付上訴人8萬0,488元，及其中1萬6,098元自108年1 1月2日起；其中3萬2,195元自108年12月2日起；其餘3萬2,1 95元自109年1月2日起，均至清償日止按週年利率5%計算之 利息；並自109年2月1日起至回復上訴人職位之日止，按月 於每月1日前給付上訴人3萬2,195元，暨自各期應給付之翌 日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予 駁回。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論 旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上 訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 8 月 17 日 勞動法庭
審判長法 官 方彬彬
法 官 陳杰正
法 官 沈佳宜
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 8 月 17 日
書記官 陳禹任