臺灣高等法院民事判決
109年度勞上字第169號
上 訴 人 木白石頁有限公司
法定代理人 彭柏碩
訴訟代理人 曾嘉慧
李蕙萱律師
被 上 訴人 姚惠敏
訴訟代理人 陳玉枝
上列當事人間請求恢復僱傭關係等事件，上訴人對於中華民國
109年7月15日臺灣臺北地方法院109年度勞訴字第128號第一審判
決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於110年8月17日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於：㈠確認被上訴人與上訴人間僱傭關係存在、㈡命上訴人給付新臺幣貳拾參萬捌仟玖佰參拾參元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人追加之訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審（含追加之訴部分）訴訟費用，均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算； 解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散，公司法第24條 、第25條定有明文。查被上訴人於本院審理中之民國110年6 月30日股東同意解散，迄未向法院呈報清算完結等情，有臺 北市政府函、電話紀錄可稽（見本院卷第295頁）。被上訴 人尚未清算完畢，依前引規定，於清算範圍內視為尚未解散 ，應認其法人格尚未消滅，自有當事人能力（參見民事訴訟 法第40條第1項規定）。
二、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求 之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、 第255條第1項第2款定有明文。本件被上訴人在原審依兩造 間之僱傭契約，起訴請求：㈠確認兩造間之僱傭關係存在；㈡ 上訴人應給付新臺幣（下同）355,000元，及自108年10月16 日起按年息20%計算之利息（見原審卷第105頁、本院卷第14 2頁），嗣於上訴人上訴後，另追加請求：㈠上訴人自109年4 月2日起至其復職之日止，按月於每月10日給付3萬元，及自 每月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡上訴人應
給付8萬元自108年10月16日起至清償日止，按年息5%計算之 利息（見本院卷第177-178頁）。經核其追加請求之基礎事 實均係因兩造間僱傭關係所衍生之爭執，與民事訴訟法第44 6條第1項但書及第255條第1項第2款規定相符，應予准許。貳、實體方面：
一、被上訴人主張：
㈠伊自民國108年2月7日受僱於上訴人，擔任小吃店之外場服務 生，月薪3萬元，上訴人於同年10月16日無故不讓伊上班， 並要伊以後均不要再來上班，惟上訴人並無解僱伊之正當理 由，兩造間之僱傭關係仍應存續，爰求為確認之，並依兩造 間之僱傭契約，請求上訴人給付108年10月16日至109年4月1 日期間之薪資165,000元。此外，上訴人於108年2月至 10月期間計短付薪資8萬元，伊亦得依約請求上訴人給付， 另就前開金額加給以年息20%計算至109年6月30日之利息11 萬元（見本院卷第142頁）。
㈡上訴人另應自109年4月2日起至伊復職之日止，按月於每月 10日給付伊薪資3萬元，及自每月11日起至清償日止，按年 息5%計算之利息。再就上訴人短付之薪資8萬元，上訴人另 應加給自108年10月16日起至清償日止，按年息5%計算之利 息，爰追加請求如上。
二、上訴人則抗辯：伊係經營小餐館，人手有限，被上訴人出勤 狀況不佳，造成伊營業上困擾，顯然無法勝任工作，伊係依 勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款規定，於108年10月 初及同年月16日以口頭通知被上訴人於108年10月15日終止 兩造間之僱傭關係，伊既已合法終止契約，且未曾短付薪資 ，被上訴人自無權請求伊給付薪資並加給利息。縱認伊未於 108年10月15日合法終止僱傭契約，被上訴人於同年月 25、27、29日連續曠職3日，且該月共計曠職達6日以上，伊 已於108年11月26日依勞基法第11條第6款規定再次向被上訴 人為終止僱傭契約之意思表示，被上訴人訴請確認兩造間僱 傭關係存在，即無理由。
三、原審為被上訴人部分勝訴之判決，即判決確認兩造間僱傭關 係存在，且命上訴人給付被上訴人238,933元（即108年10月 16日至109年6月30日期間之薪資），及自109年6月10日起至 清償日止，按年息5%計算之利息，並駁回被上訴人其餘之訴 （被上訴人未就敗訴部分合法上訴，非本院審理範圍）。上 訴人提起上訴，聲明為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡ 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁 回；㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。被上 訴人則答辯聲明：上訴駁回。其另於本院追加新訴，聲明為
：㈠上訴人應自109年4月2日起至被上訴人復職之日止，按月 於每月10日給付被上訴人3萬元，及自每月11日起至清償日 止，按年息5%計算之利息；㈡上訴人應給付被上訴人8萬元自 108年10月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息。上訴 人就追加之訴答辯聲明：追加之訴駁回。
四、被上訴人主張其自108年2月7日受僱於上訴人擔任小吃店服 務生，於108年10月16日去上班時遭上訴人拒絕，並要其日 後不要再來上班等事實，為上訴人所是認。被上訴人主張上 訴人未合法終止系爭僱傭關係，請求確認兩造僱傭關係存在 。本院認被上訴人之主張無據，茲析論如下：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。本件 被上訴人主張上訴人違法將伊解僱，兩造間之僱傭關係（下 稱系爭僱傭關係）仍存在，為上訴人所否認，則系爭僱傭關 係是否存在，即為不明確，致被上訴人依勞動契約行使權利 負擔義務之法律上之地位有不安之狀態存在，此種不安狀態 得以本件確認判決除去之，故被上訴人提起本件確認之訴， 具確認利益，合先敘明。
㈡次按勞基法第11條第5 款所稱之「勞工對於所擔任之工作確 不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀 上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且雇主於其使 用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，其 終止勞動契約，即難謂其不符「解僱最後手段性原則」。 ㈢查上訴人主張其係經營位處松山車站商圈之小餐館，主要客 源為要求短暫快速用餐之遊客及午休時間有限之上班族；營 業時段是中餐和晚餐，所聘僱之員工只有廚師和服務生兩種 職位，同一班次值班人員約有4人，即內、外場各2名，被上 訴人是外場的服務生，負責點餐、上菜等工作等情（見本院 卷第271、55、144頁），為被上訴人所不爭執。依上訴人之 業務內容、性質以觀，其要求服務生應準時出勤，避免用餐 時段人手不足，影響營業，尚稱合理。易言之，被上訴人受 僱於上訴人擔任外場服務生，若未能依據班表準時出勤，影 響上訴人之人力調度，即堪認為其主觀上違反忠誠履行勞務 之給付義務。
㈣上訴人主張被上訴人於108年2月至同年10月15日任職期間， 應工作日185日，其中遲到82次、臨時請假20日，出勤狀況 極不正常（見本院卷第56頁），業據提出統計表與被上訴人 之出勤打卡紀錄為憑（見本院卷第67頁、第69-103頁被上訴 人之打卡紀錄）。另觀諸兩造之通訊軟體對話記錄，其內屢 有被上訴人臨時要求請假之對話內容，請假事由包括「因失
眠不舒服」、「房東帶政府人員勘查房子」、「凌晨才從中 部回到家休息很勞累」、「處理事情時間較長怕趕不及上班 」、「因眼鏡剛剛壞掉需維修，附近眼鏡行都是中午左右開 店，可能下午才能上班」、「氣象報告有很多滂沱大雨特報 ，會造成不便，可以下午上班嗎」等項（見原審卷第113-12 3頁），上訴人則屢次回應臨時請假會影響公司運作、請被 上訴人準時上班，每次請假會影響其他同仁，大家需要分擔 其工作量等語（見本院卷第119-123頁），堪認上訴人主張 被上訴人出勤狀況不佳，屢經其勸告、輔導未獲改善乙節， 並非虛妄。上訴人另稱被上訴人於108年7月7日經其勸導應 準時上班後，在108年7月8日至108年7月14日均準時到班， 顯見準時到班對被上訴人而言，並非難事等情，亦與卷內之 對話記錄及被上訴人之出勤紀錄相合（見本院卷第115、89 頁）。上訴人據此主張被上訴人輕忽準時上班之義務，顯係 「能為而不為」、「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠 履行勞務給付之義務，確已不能勝任工作等語（見本院卷第 56頁），即屬有據。上訴人既已多次輔導、勸告被上訴人改 善出勤情況未果，且依其即時工作性質及人力調配編制，客 觀上亦無調整被上訴人職務之可能，上訴人依勞基法第11條 第5款規定終止兩造間之僱傭關係，並未違反解僱最後手段 性原則，於法自屬有據。
㈤上訴人主張其於108年10月15日或之前，曾以口頭向被上訴人 表示兩造僱傭關係於108年10月15日終止，固為被上訴人所 否認（見本院卷第192、193頁），惟上訴人另稱其於108年1 0月16日當天以口頭告知被上訴人兩造間僱傭關係於108年10 月15日終止（見本院卷第273頁），則與被上訴人陳稱：上 訴人曾經三度要其不要再來上班，第三次就是被上訴人在10 8年10月16日當天去上班，上訴人不讓其上班等語相符（見 本院卷第193頁），堪認上訴人確於108年10月16日依據勞基 法第11條第5款規定，以對話向被上訴人為自是日起終止兩 造僱傭關係之意思表示，即生終止效力（參見民法第263條 、第94條）。被上訴人主張兩造間僱傭關係自108年10月15 日後仍然存續，訴請確認兩造間僱傭關係存在，為無理由。五、被上訴人另依兩造間之僱傭契約，請求上訴人給付：①108年 10月16日至109年6月30日期間之薪資238,933元，及自109年 6月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息（即原審判准 部分），另於本院追加請求：②上訴人自109年4月2日起至被 上訴人復職之日止，按月於每月10日給付被上訴人3萬元， 及自每月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息；③上訴 人應給付被上訴人8萬元自108年10月16日起至清償日止，按
年息5%計算之利息。經查：
㈠上訴人業於108年10月16日合法終止兩造間之僱傭關係，業經 本院認定如前，自是日起上訴人即無給付被上訴人薪資之義 務，從而，被上訴人前開①、②之請求，俱無理由。至被上訴 人得另依勞基法第16條、第17條之規定請求預告期間之工資 及資遣費，非本件審理範圍，附此敘明。
㈡其次，被上訴人於原審請求上訴人給付其任職期間短付之薪 資8萬元本息部分，業經原審為被上訴人敗訴之判決，被上 訴人未就該部分提起合法上訴或附帶上訴，應認上訴人並無 給付該筆8萬元之義務，則其另為前開③之請求，亦屬無據。六、綜上所述，被上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，另依該 僱傭契約，請求上訴人給付108年10月16日至109年6月30日 期間之薪資238,933元，及自109年6月10日起至清償日止， 按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審判命上訴 人如數給付，並附條件為假執行及免為假執行之宣告，自有 未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由 。自應由本院廢棄改判如主文第二項所示。至被上訴人另依 兩造間之僱傭契約，追加請求上訴人自109年4月2日起至被 上訴人復職之日止，按月於每月10日給付被上訴人3萬元， 及自每月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息；上訴人 應給付被上訴人8萬元自108年10月16日起至清償日止，按年 息5%計算之利息，亦無理由，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，被上訴人追加之訴為無理由 ，爰判決如主文。
中 華 民 國 110 年 8 月 31 日 勞動法庭
審判長法 官 李慈惠
法 官 趙雪瑛
法 官 陳婷玉
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 9 月 1 日
書記官 陳盈璇
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