臺灣高等法院民事判決
108年度重上更一字第161號
上 訴 人 林慶昌
訴訟代理人 童兆祥律師
上 訴 人 京城商業銀行股份有限公司
法定代理人 戴誠志
訴訟代理人 葉寒柏
高啟霈
被上訴人 朱花
訴訟代理人 韓邦財律師
莊心荷律師
上列當事人間請求確認最高限額抵押債權不存在等事件，上訴人
對於中華民國105年8月19日臺灣臺北地方法院104年度重訴字第9
69號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於
110年8月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人林慶昌負擔百分之四十五，餘由上訴人京城商業銀行股份有限公司負擔。原判決主文第一項更正為：確認如附表編號⒈至⒋所示之抵押權不存在。
事實及理由
一、被上訴人主張：訴外人潘仁貴（更名為潘億安，下稱潘仁貴 ）竊取伊身分證件、不動產權狀及偽造印鑑證明文件，將伊 所有坐落新北市○○區○○段000地號土地應有部分1/4，及其上 同段1949建號（門牌號碼新北市○○區○○路000巷00弄0號）房 屋（下稱系爭房地），為上訴人京城商業銀行股份有限公司 （下稱京城銀行）設定如附表編號⒈、⒉所示最高限額抵押權 （下稱Ａ抵押權）；及為上訴人林慶昌（下稱林慶昌）設定 如附表編號⒊、⒋所示最高限額抵押權（下稱Ｂ抵押權，與Ａ抵 押權合稱系爭抵押權），暨附表底欄所示之預告登記（下稱 系爭預告登記）等情，爰依民法第767條第1項中段規定，求 為確認系爭抵押權不存在，及命京城銀行塗銷Ａ抵押權、林 慶昌塗銷Ｂ抵押權及系爭預告登記之判決。
二、上訴人則以：被上訴人為擔保伊等對潘仁貴之借款債權，授 權潘仁貴及潘仁貴之奶媽（下稱Ｘ女，與潘仁貴合稱潘仁貴 等2人）以系爭房地分別設定Ａ、Ｂ抵押權予京城銀行、林慶 昌，以為擔保，各該抵押權均屬存在。縱潘仁貴等2人係無 權代理，亦有表見代理之情，應由被上訴人負授權人責任等
語，資為抗辯。
三、原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人提起上訴，經更審前本 院將原審判決廢棄，改判駁回被上訴人在第一審之訴。被上 訴人提起第三審上訴，經最高法院將本院前審判決廢棄發回 ，上訴人上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴 駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：
㈠被上訴人於74年2月15日以買賣為原因，取得系爭房地所有權 （見原審卷第9、14頁登記謄本）。
㈡上訴人於附表所示日期，以系爭房地為擔保物，設定系爭抵 押權及系爭預告登記（見原審卷第11、14頁登記謄本、第37 頁抵押權設定契約書、第38頁他項權利證明書）。 ㈢潘仁貴於103年12月間向京城銀行洽辦房貸，該行承辦人陳昱 嘉於同年月18日至新北市○○區○○○街000巷00號7樓被上訴人 住處辦理授信事宜，由潘仁貴填寫授信申請書（見本院重上 字卷㈠第141頁），並由「朱花」擔任保證人並提供系爭房地 為擔保品，申請貸款200萬元（見本院重上字卷㈠第40頁）； 嗣於同年12月29日辦理對保（見原審卷第34-36、39-43頁借 款資料、本院重上字卷㈠第142-150頁借款資料），並完成如 附表編號⒈所示之抵押權設定登記（見原審卷第11、14頁登 記謄本、第37頁抵押權設定契約書、第38頁他項權利證明書 ）。
㈣京城銀行於103年12月30日將借款200萬元撥入潘仁貴設於該 行新店分行之活期儲蓄存款帳戶（下稱甲帳戶，見原審卷第 83頁內部支出傳票），潘仁貴於同日由該甲帳戶匯款100萬 元至被上訴人之中華郵政股份有限公司板橋郵局帳戶（下稱 乙帳戶，見原審卷第83頁匯款委託書），再將其中40萬元臨 櫃提領現金後，存入被上訴人之子丁國聖於國泰世華銀行新 店分行開立之帳戶（下稱丙帳戶）（見25435號偵卷第231、 317頁）。
㈤潘仁貴於104年1月22日復向京城銀行申請授信額度300萬元， 亦由「朱花」擔任保證人並提供系爭房地為擔保品（見本院 重上字卷㈠第40頁、原審卷第44、47-52頁借款資料、本院重 上字卷㈠第153-165頁借款資料）；嗣於同年2月3日辦理對保 （見原審卷第34-36、39-43頁借款資料），並於翌日完成如 附表編號⒉所示之抵押權設定登記（見原審卷第11、15頁登 記謄本、第45頁抵押權設定契約書、第46頁他項權利證明書 ）。
㈥京城銀行於104年2月5日匯款300萬元至甲帳戶（見原審卷第5 2頁內部支出傳票），潘仁貴於同日即匯款40萬元至丁國聖
所有之丙帳戶（見原審卷第106頁、25435號偵卷第253、317 頁）。
㈦潘仁貴為向林慶昌借款200萬元，於104年2月10日偕同「朱花 」簽署抵押權設定契約書（見原審卷第76頁），並於同年月 13日以系爭房地為擔保物，辦妥如附表編號⒊所示之最高限 額抵押權及預告登記（見原審卷第9、12、14、15頁登記謄 本、本院重上字卷㈠第109頁他項權利證明書、第111頁抵押 權設定契約書、第113-118頁抵押權設定登記資料、第119-1 21預告登記資料）。「朱花」並於同日簽發同額本票（見原 審卷第77頁），林慶昌於104年2月12日交付「朱花」現金20 0萬元（見本院重上字卷㈠第127頁現金簽收單）。 ㈧潘仁貴為向林慶昌借款200萬元，於104年4月27日偕同「朱花 」簽署抵押權設定契約書（見原審卷第76頁背面），並於同 年月28日在系爭房地辦妥如附表編號⒋所示之最高限額抵押 權（見原審卷第12、15頁登記謄本、本院重上字卷㈠第110頁 他項權利證明書、第112頁抵押權設定契約書、第122-126頁 抵押權設定登記資料）。「朱花」並於同日簽發同額本票（ 見原審卷第77頁），林慶昌於104年4月29日交付「朱花」現 金200萬元（見本院重上字卷㈠第127頁現金簽收單）。 ㈨林慶昌於104年8月26日匯款600萬元至丁國聖之新光銀行帳戶 （見原審卷第78頁存摺、第79頁匯款單），並於同日在丁國 聖所有之新北市○○區○○段000地號土地應有部分455/100000 、其上同段2186、2187建號房屋（門牌號碼：新北市○○區○○ ○街000巷00號7樓、12號7樓房屋，下稱中央三街房地）設定 擔保債權額為720萬元之最高限額抵押權與預告登記（見254 35號偵卷第31-47頁登記謄本）。
㈩林慶昌與丁國聖於104年8月31日簽署協議書（見原審卷第80 頁），約定匯回600萬元與塗銷抵押權設定登記事宜。 潘仁貴因辦理系爭借款與抵押權相關事宜，涉犯偽造有價證 券罪等罪，經檢察官提起公訴（案列臺灣台北檢察署107年 度偵緝字第0000-0000號，見本院卷㈠第71-88頁起訴書，下 稱系爭刑案），並經原法院刑事庭認定潘仁貴觸犯刑法第21 6條、第210條之行使偽造私文書罪、第214條之使公務員登 載不實罪、第339條第1項之詐欺取財罪、第201條之偽造有 價證券罪，判處4月至3年8月不等之有期徒刑，合併執行有 期徒刑7年2月在案（案列108年度訴字第813號，見本院卷㈢ 第117-163頁判決書）。
五、被上訴人主張系爭抵押權設定登記及系爭預告登記係潘仁貴 持其身分證與印鑑，偽造相關契據所為，雖為上訴人所否認 ，然查：
㈠京城銀行之承辦人員陳昱嘉及介紹潘仁貴向林慶昌借款之張 世宏於本件均一致指認在系爭借款及抵押權設定登記過程中 ，以「朱花」為名辦理相關手續者實為Ｘ女，並非被上訴人 本人（見本院卷㈠第342-346頁、卷㈡第9頁）。 ㈡系爭刑案一審判決參酌證人陳昱嘉、張世宏、廖鍾宜、林慶 昌、林慶裕等人之證詞及Ｘ女臉書照片等證據，亦為相同認 定。
㈢兼且被上訴人與其子丁國聖於103年12月17日至21日期間出國 旅遊，不可能於103年12月18日與陳昱嘉會面辦理抵押借款 事宜，亦有其等之入出境資料為憑（見本院卷㈠第331、334 頁）。
㈣另參諸潘仁貴於系爭刑案亦始終未曾表示被上訴人有授權其 或Ｘ女以被上訴人名義去辦理系爭抵押借款事宜，綜上足證 被上訴人主張其並未親自與上訴人成立抵押權設定契約，亦 未親自與京城銀行、林慶昌成立保證契約、借款契約，均係 遭Ｘ女冒名所為等情，應屬事實。
㈤兩造間既未成立抵押權設定契約，系爭抵押權設定登記及系 爭預告登記續存於系爭房地上，有礙於被上訴人對系爭房地 所有權之圓滿，被上訴人求為確認系爭抵押權不存在，及依 民法第767條第1項中段「所有人對於妨害其所有權者，得請 求除去」之規定，請求京城銀行塗銷Ａ抵押權之設定登記， 請求林慶昌塗銷Ｂ抵押權之設定登記及系爭預告登記，即屬 有據。
六、上訴人雖辯稱被上訴人確有授權並同意潘仁貴等2人以系爭 房地為擔保物向其等抵押借款，故系爭抵押權確實存在云云 （見本院卷㈡第457-467頁），本院基於下列事證，認上訴人 所辯並非可採。
㈠陳昱嘉固於本院證稱其在辦理附表編號⒈之抵押借款事宜時， 曾至被上訴人住處辦理授信，當時在客廳沙發談，有看到被 上訴人的配偶，坐在客廳旁邊餐廳的椅子上休息等語（見本 院卷㈠第343-344頁），惟其亦表示並不知道該位老人有無聽 到渠等討論借款內容，亦未注意該老人坐了多久，且該老人 並未參與相關討論；另衡酌被上訴人之配偶丁懷勤生於00年 0月0日，於90年間即遭鑑定有輕度聽障而領有身心障礙手冊 （見本院卷㈠第313頁），陳昱嘉在103年底至被上訴人住處 辦理授信事宜時，丁懷勤已達87歲高齡，且有聽力問題，則 縱認丁懷勤確曾於當日與陳昱嘉打過照面，尚無從斷言其對 當時討論之內容明知而無異議。上訴人執此做為被上訴人有 授權潘仁貴等2人向京城銀行借款之證明，要非可取。 ㈡上訴人以潘仁貴在103年12月30日收受京城銀行交付之借款20
0萬元後，於同日將其中100萬元匯入被上訴人之乙帳戶（參 見兩造不爭執之事項㈣），同日即由被上訴人親自從乙帳戶 提領現金50萬元乙節，做為被上訴人有授權潘仁貴等2人以 其名義辦理系爭抵押借款之佐證。然查：
⒈被上訴人主張其未受過教育，也不識字，只會寫自己的名 字，乙帳戶是其用來儲蓄的帳戶，存摺及印章連同身分證 放在房間櫃子裡，沒有上鎖，如果要自該帳戶提款會請家 人代寫提款單等語（見本院卷㈡第46-47頁），為上訴人所 不爭執，衡情被上訴人當不致頻繁使用該帳戶。而乙帳戶 於102年1月8日更換印鑑、密碼、同年12月2日復變更密碼 ，該兩次變更所留存之被上訴人手機號碼，均與被上訴人 真實之電話號碼0000000000不符，其上「朱花」之簽名， 亦與被上訴人親自簽名之筆跡明顯有別（見本院卷㈠第439 、441頁、卷㈡第51頁、卷㈠第443頁、本院重上字卷㈠第134 -1頁），再佐以該帳戶102年1月8日更換之新印鑑，與103 年12月間潘仁貴首次向京城銀行借款時所使用之被上訴人 印章一致，堪認被上訴人主張該帳戶斯時已由他人管領支 配，應屬可信，尚難以潘仁貴在103年12月30日匯款100萬 元至乙帳戶，同日該帳戶並有提領現金50萬元之記錄一事 ，遽認其已得被上訴人授權辦理系爭抵押借款。 ⒉上訴人另以中華郵政公司函覆：103年12月30日自乙帳戶提 領現金50萬元之交易並無異常之處，且有請臨櫃之儲戶本 人提供身分證明文件等語（見本院重上字卷㈡第131頁）， 論斷被上訴人確實親自在103年12月30日、104年1月5日從 乙帳戶提領現金50萬元、40萬元。然被上訴人係遭Ｘ女冒 名辦理系爭抵押借款及抵押權設定登記，如前述，上訴人 亦均坦認過程中確有核對被上訴人之身分證件，但未發現 Ｘ女與被上訴人並非同一人，足資推論Ｘ女冒名辦理借款及 設定行為外觀與被上訴人相近，則本件並無法排除前開領 款之舉，亦係遭Ｘ女持被上訴人證件冒名所為之可能性， 尤難以此斷言被上訴人有受領潘仁貴給付之金錢，或據以 推論被上訴人有授權潘仁貴等2人辦理系爭抵押借款。 ㈢上訴人又以京城銀行於完成二次對保後，均有寄送契約書予 被上訴人，被上訴人卻未對此表示任何異議。且京城銀行之 承辦人陳昱嘉曾致電丁國聖，表示潘仁貴前以被上訴人名下 之不動產辦理抵押貸款，丁國聖亦無任何異狀等情，推論被 上訴人有授權潘仁貴等2人辦理系爭抵押借款。然查： ⒈被上訴人固不爭執京城銀行有寄送相關契約書至系爭房屋 ，且該屋之承租人會轉交在該址所收受之被上訴人信件等 事實。但被上訴人並不識字，縱曾收受京城銀行所寄送之
信件亦未必能瞭解內容，要難遽認被上訴人已明知潘仁貴 以其為保證人，且以系爭房地為擔保物向京城銀行借款之 事，卻未曾異議。
⒉再者，陳昱嘉於系爭刑案中僅證稱：伊曾經於104年8月17 或18日以電話第一次跟丁國聖聯絡，伊自稱是京城銀行人 員，有貸款的事要找潘仁貴，但丁國聖語氣沒有很驚訝， 冷冷地說伊對他所說的事情要找潘仁貴，她應該都會接電 話，後來伊就再撥電話給潘仁貴，結果就通了等語（見24 584號偵卷第149頁），顯然陳昱嘉並未向丁國聖表明潘仁 貴係以系爭房地為擔保物向京城銀行抵押借款，上訴人前 揭主張，與事實顯有出入。至丁國聖聽聞潘仁貴有向京城 銀行貸款之事，並不感覺驚訝，而要求陳昱嘉自行與潘仁 貴聯絡，亦難認有違常情，蓋丁國聖於本院證稱：伊與潘 仁貴一起開按摩院，由潘仁貴管理，伊不清楚按摩院的經 營狀況，但潘仁貴並沒有另外向伊拿錢；潘仁貴有匯錢到 越南幾次，伊曾拿200萬元給潘仁貴去越南投資種米，但 錢有去無回等語（見本院卷㈡第52、54頁），佐以被上訴 人亦陳稱潘仁貴有向其拿錢到越南投資（見本院卷㈡第48 頁），顯然潘仁貴之資金來源並非僅有按摩院之收入，其 另與金融機構有資金往來，並非難以想像之事。上訴人徒 以丁國聖接獲陳昱嘉電話時之反應推論潘仁貴等2人已獲 被上訴人授權辦理系爭抵押借款，實屬牽強，無足採憑。 ㈣上訴人另以被上訴人之身分證件未曾申報遺失、潘仁貴與被 上訴人一家人同居一處，關係親密等節，做為潘仁貴等2人 業獲被上訴人授權辦理系爭抵押借款之佐證。惟潘仁貴與丁 國聖交往多年，育有2子，與被上訴人一家人同住一處，獲 得被上訴人家人信任，被上訴人及丁國聖均曾交付款項予潘 仁貴至越南投資等情，業據被上訴人、丁國聖陳明（見本院 卷㈡第47、48、54頁），且合於情理，堪信屬實。準此，被 上訴人未時時注意其身分證件是否遭潘仁貴取走，並及時申 報遺失，並無可疑之處，上訴人據此推論被上訴人授權潘仁 貴等2人辦理系爭抵押借款，誠屬率斷，為本院所不採。 ㈤況潘仁貴等2人擅自持被上訴人之所有權狀、身分證件等資料 ，辦理系爭抵押借款之事，係因潘仁貴於104年8月間以相同 手法，以丁國聖所有之中央三街房地為擔保物向林慶昌借款 600萬元，匯入丁國聖之帳戶後，丁國聖發現異狀與林慶昌 聯絡後始查知權狀等文件遭潘仁貴盜用而爆發，潘仁貴並於 東窗事發後旋即不告而別，業經丁國聖於本院證述明確在卷 （見本院卷㈡第52、55頁，另參見兩造不爭執之事項㈨、㈩） 。潘仁貴事後與被上訴人之女丁愛玉以通訊軟體聯絡，針對
丁愛玉詢問：「妳騙媽媽的房子去京城銀行貸款，林慶昌那 裡貸款的錢都到哪去了呢？」時，並未否認騙被上訴人的房 子去向上訴人貸款，僅要丁愛玉向被上訴人說房子不會有事 ，因為其沒有帶被上訴人去辦貸款，其帶別人去等語，有該 對話紀錄可參（見原審卷第100-102頁），益徵被上訴人在 此事爆發前，對於潘仁貴以系爭房地向上訴人抵押借款一事 ，並不知情。林慶昌雖稱丁國聖曾向其表示並未委請潘仁貴 代為辦理借款，但既然錢匯進去了可以算是丁國聖借的，並 詢問利息如何計算云云。惟丁國聖證稱：林慶昌打電話給伊 那一次，伊只有說伊沒有跟林慶昌借錢，後來電話就掛了， 伊沒有問林慶昌利息如何計算。有一天晚上伊去警察局，張 世宏在那一天打電話來，說那600萬借款的事，還說伊有簽 立本票借錢，但伊根本不需要錢，也沒有簽本票，張世宏說 錢都已經匯過來了要算利息，伊才問利息要如何算等語（見 本院卷㈡第52-53頁），與林慶昌所言齟齬，難認林慶昌所言 為真，更遑論得因此認定潘仁貴等2人獲被上訴人授權辦理 系爭抵押借款，併予指明。
㈥上訴人又稱潘仁貴等2人104年2月與4月間向林慶昌辦理抵押 貸款時，於「抵押權設定契約書」、「土地登記申請書」 、「本票」、「現金簽收單」等文書上蓋用之被上訴人印章 實屬真正，應推定為被上訴人授權之行為云云。經查： ⒈前開文件上蓋用之印章乃以被上訴人名義，在104年1月22 日辦理印鑑變更之新印鑑章，有印鑑變更登記申請書可參 （見本院重上字卷㈡第40-1頁背面），然該申請書上之「 朱花」簽名，與被上訴人當庭簽名之筆跡有別（見本院重 上字卷㈠第132頁背面、第134-1頁），其上留存之電話號 碼亦非上訴人之手機號碼，被上訴人主張其並未辦理該次 印鑑變更，而係遭人冒名所為，應為真實，且系爭刑案第 一審判決亦為相同認定（見本院卷㈢第119頁），自難認該 印章係屬真正，更無從推定以系爭房地向林慶昌抵押借款 係被上訴人之授權行為。
⒉上訴人雖稱被上訴人在104年5月12日請他人代理申請印鑑 證明，當日戶政機關承辦人已撥電話與被上訴人本人確認 ，而該日申請書上所蓋用之印鑑章即為被上訴人104年1月 22日變更之新印鑑章，並據此推論變更之新印鑑章應屬真 正。然觀諸104年5月12日申請印鑑證明之申請書（見本院 重上字卷㈡第40-3頁背面），委任人「朱花」之簽名顯非 被上訴人本人親為，難認被上訴人有委任潘仁貴辦理申請 印鑑證明事宜；而該日之申請資料上雖有手寫加註之「13 ：30已聯絡朱花小姐0920-」等文字（見本院重上字卷㈡第
40-3頁），並無從確認聯絡人所撥打之電話號碼，是否確 為被上訴人所使用之0000000000門號。是被上訴人否認曾 接到戶政機關人員撥打之確認電話（見本院卷㈡第51頁） ，應可採信。上訴人以前詞置辯，則非可取。
七、上訴人復辯稱縱潘仁貴等2人係無權代理，亦有表見代理之 情，應由被上訴人負授權人責任云云。惟系爭抵押借款係潘 仁貴與Ｘ女冒用被上訴人名義而為，業經本院認定如前。而 假冒他人之名而為法律行為，並非以他人代理人名義為之， 而係僭稱自己即為該他人，冒名者應自負其責，與代理行為 並不相同。從而，Ｘ女並非被上訴人之無權代理人甚明，更 無民法第169條表見代理規定之適用。上訴人抗辯被上訴人 應就系爭抵押借款負授權人責任，至為無稽。
八、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項中段規定，求為確 認系爭抵押權不存在，及請求京城銀行塗銷Ａ抵押權之設定 登記、林慶昌塗銷Ｂ抵押權之設定登記及系爭預告登記，自 屬正當，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不 合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由， 應駁回上訴。又被上訴人於原審原請求確認如附表所示系爭 抵押權之擔保債權不存在；嗣於更審前本院審理時，因兩造 係就系爭抵押權存在與否有所爭執，而更正為確認系爭抵押 權不存在（見本院重上字卷㈡第50頁背面、第132至134頁） ，爰將原判決主文第一項更正如本判決主文第三項所示，以 臻明確。
九、本件事證已明，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據， 經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一 論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 110 年 8 月 24 日 民事第十一庭
審判長法 官 李慈惠
法 官 趙雪瑛
法 官 陳婷玉
附表：
擔保物：新北市○○區○○段0000○號建物全部、684地號土地應有部分1/4 所有權人：朱花 最高限額抵押權 登記日期 收件字號 擔保債權總金額 1 抵押權人：京城銀行 103年12月29日 簡易字第114810號 新臺幣240萬元 2 104年2月4日 簡易字第008780號 新臺幣360萬元 3 抵押權人：林慶昌 104年2月13日 重店登字第002480號 新臺幣240萬元 4 104年4月28日 重店登字第006410號 新臺幣240萬元 預告登記：104年2月11日重店登字第2490號，預告登記請求權人林慶昌，內容為保全請求權人對前開不動產權利所有權移轉之請求權，義務人朱花，限制範圍全部，104年2月13日登記 正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但
書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 110 年 8 月 26 日
書記官 陳盈璇
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