臺灣高等法院民事判決
108年度醫上字第25號
上 訴 人 黃國強
訴訟代理人 蘇子良律師
被 上訴 人 國泰醫療財團法人國泰綜合醫院
法定代理人 李發焜
被 上訴 人 黃志達
共 同
訴訟代理人 張家琦律師
林鳳秋律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國
108年9月9日臺灣臺北地方法院108年度醫字第3號第一審判決提
起一部上訴，本院於110年8月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者 ，不在此限……三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補 充者。六、如不許其提出顯失公平者」，民事訴訟法第447條 第1項但書第3款、第6款定有明文。上訴人於本院提出上證1-2 0，聲請送鑑定、補充鑑定、函查相關事宜等(本院卷一第57-1 11、135-141、153、201-215、217-231、413-416、417-447、 481-487、541-524、537、541、543-551頁)，經釋明合於上開 規定（本院卷二第40頁），應准上訴人提出。另上訴人於原審 已請求新臺幣（下同）7,237,850元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止按年息5％計算之利息（原審調字卷第2頁）， 雖於本院上訴之初，上訴聲明僅載請求300萬元本金，未及於 利息，迄至言詞辯論期日，上訴聲明如後所述，惟利息部分僅 係回復至原審之請求，非為訴之擴張。
上訴人起訴主張：伊之母黃柯美鳳於民國104年7月6日因腰部酸 痛症狀，至被上訴人國泰醫療財團法人國泰綜合醫院（下稱國 泰醫院）汐止分院神經外科就診，經該院醫師即被上訴人黃志 達安排腰椎磁振造影檢查後，診斷為第四、五節腰椎椎間盤突 出及黃韌帶增厚病症，並建議開刀。黃志達應有判斷黃柯美鳳 係淋巴癌復發之高度可能性，卻疏未發現，致黃柯美鳳延誤治 療淋巴癌，應認有醫療疏失。嗣黃柯美鳳決意進行復健治療， 然因腰部酸痛症狀未緩解，另有雙下肢麻痛症狀，於105年9月
22、29日復至黃志達門診就診，經黃志達施以腰椎磁振造影檢 查及下肢神經傳導檢查後，診斷為腰椎第1節至薦椎第1節椎間 盤突出、腰椎第3-4節、第4-5節第一度滑脫及第二薦椎雙側神 經周圍囊腫及右側腰薦椎神經根病變，並建議開刀治療，黃柯 美鳳遂於105年10月21日接受黃志達施行之「腰椎第4至5節椎 間盤切除術及內固定手術」（下稱系爭手術）。詎黃柯美鳳於 術後之105年11月上旬發生下肢無力及麻、無法行走之情事， 黃志達於同年11月24日始覺有異，安排腦部核磁造影檢查，診 斷疑似淋巴瘤或轉移性腫瘤，左側基底核及右大腦腳疑似淋巴 瘤或梗塞，黃柯美鳳終因淋巴癌於106年4月7日死亡，且此死 亡結果，與黃志達之過失行為間有因果關係，致伊因此受有損 害，黃志達應負侵權行為責任。又國泰醫院因所屬醫護人員之 前揭疏失，所提供醫療服務有瑕疵，致黃柯美鳳死亡，亦應負 僱用人之損害賠償責任，並與黃志達負連帶賠償責任。黃柯美 鳳有四名子女，伊請求黃柯美鳳醫療費用788,250元之1/4計19 7,063元（元以下四捨五入）、看護費用42萬元全額、殯葬費 用1,029,600元之1/4計257,400元，並請求精神撫慰金2,125,5 37元，以上總計300萬元。爰依民法第184條第1項前段、第2項 、第188條第1項、第192條、第194條第1項、第3項、第195條 第1項、第3項、醫療法第82條之規定，求為命被上訴人連帶如 數給付，及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決 （超過上開請求部分，業經原審判決被上訴人敗訴確定，不在 本院審判範圍）。
被上訴人則以：黃柯美鳳早於99年11月間即經醫療財團法人辜 公亮基金會和信治癌中心醫院（下稱和信醫院）確診罹患惡性 B細胞淋巴癌3B期，且侵犯心包膜，接受化學治療後，自100年 5月20日起每3個月、自103年2月26日起每6個月於和信醫院定 期門診追蹤，於104年8月3日回門診追蹤，和信醫院主治醫師 即訴外人邱倫瑋除診斷黃柯美鳳罹患淋巴癌第4B期外，對黃柯 美鳳之右小腿麻痛症狀，亦診斷係罹患椎間盤突出，無須進行 其他檢查，只需繼續維持6個月定期門診追蹤，可知黃志達104 年7月間之診斷無疏失。況黃志達於104年7月20日門診時，亦 囑咐黃柯美鳳需繼續至和信醫院追蹤檢查淋巴癌，黃志達依腰 椎磁振造影檢查及下肢神經傳導檢查結果，診斷黃柯美鳳為腰 椎第1節至薦椎第1節椎間盤突出、腰椎第3至4節、第4至5節第 一度滑脫及第二薦椎雙側神經周圍囊腫及右側腰薦椎神經根病 變，並建議開刀治療之處置符合醫療常規，無疏失。嗣黃柯美 鳳於105年11月24日回診時主訴症狀為雙腿小腿麻木和虛弱等 ，與系爭手術前主訴症狀不同，黃志達旋為黃柯美鳳安排腦部 核磁造影檢查而發現腦部腫瘤，其處置亦無疏失。黃柯美鳳淋
巴癌復發於腦部，存活率本即甚低，死亡係不可避免之結果， 黃柯美鳳死亡與黃志達之醫療行為不具相當因果關係等語，資 為抗辯。
原審駁回上訴人之請求，上訴人聲明不服提起一部上訴，聲明 ：
㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。 ㈡被上訴人應連帶給付上訴人300萬元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止按年息5％計算之利息。
㈢願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人答辯聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 （上訴人受原審敗訴判決，除上開聲明不服部分外，已敗訴確 定）。
兩造不爭執事項：
㈠上訴人之母黃柯美鳳於104年7月6日因下背痛併右肢疼痛3個 月之症狀，至國泰醫院汐止分院神經外科求診，經該院醫師 黃志達診治，並安排腰椎X光及磁振造影檢查後，診斷為第 四節、第五節腰椎椎間盤突出及黃韌帶增厚病症，並建議開 刀，黃志達於病歷記載黃柯美鳳有淋巴癌病史，嗣黃柯美鳳 拒絕開刀治療，僅作復健治療。
㈡黃柯美鳳於105年9月22日因下背痛併右腿疼痛約3個月，近2 週雙腿有麻及無力等症狀，復至黃志達門診求診，經黃志達 於同日施以腰椎磁振造影檢查後，診斷為腰椎第1節至薦椎 第1節椎間盤突出、腰椎第3-4節、第4-5節第一度滑脫及第 二薦椎雙側神經周圍囊腫及右側腰薦椎神經根病變，並於病 歷記載黃柯美鳳有淋巴癌病史；黃志達另於同年月29日對黃 柯美鳳施以下肢神經傳導檢查，診斷為右側腰薦椎神經根病 變，並建議開刀治療。
㈢黃志達於105年10月21日為黃柯美鳳施行系爭手術，黃柯美鳳 於同年月25日出院，復於同年11月9日回診，主訴105年10月 以來雙下肢麻和無力等症狀，黃志達對黃柯美鳳施以腰薦椎 電腦斷層掃描檢查結果並無釘子壓迫神經根，遂於同年11月 24日再對黃柯美鳳施以腦部磁振造影檢查，結果為4顆0.6-4 .5公分腫瘤在右額葉（侵犯胼胝體）、右丘腦、左額葉及左 大腦腳，疑似淋巴瘤或轉移型腫瘤，另以2病灶在左側基底 核及右大腦腳疑似淋巴瘤或梗塞，於同年月24日轉診至國泰 醫院急診室，另於同年月29日在和信醫院接受胸椎磁振造影 檢查，發現胸椎第8至9節硬脊膜內有28mm腫瘤。 ㈣黃柯美鳳於106年4月7日死亡。
上訴人主張黃志達前開醫療行為有疏失，應負侵權行為損害賠 償之責，而本件所應審究者為：黃志達於104年7月間，未發現 黃柯美鳳係淋巴癌復發，是否有醫療疏失？又黃志達於105年9 月間未發現黃柯美鳳係淋巴癌復發，診斷黃柯美鳳為腰椎第1 節至薦椎第1節椎間盤突出、腰椎第3-4節、第4-5節第一度滑 脫及第二薦椎雙側神經周圍囊腫及右側腰薦椎神經根病變並建 議實施系爭手術，是否有醫療疏失？分述如下： ㈠「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」，民 事訴訟法第277條定有明文。是涉及醫療糾紛之民事事件， 考量醫療行為具有相當專業性，醫病雙方在專業知識及證據 掌握上並不對等，衡量如由病人舉證有顯失公平之情形，固 得適用前開但書規定減輕其舉證責任，或就該過失醫療行為 與病人所受損害間之因果關係，為舉證責任之轉換，則由醫 師舉證證明其醫療過失與病人所受損害間無因果關係，以資 衡平。惟主張有醫療過失或醫療契約債務不履行之病人，仍 應就其主張醫療行為有診斷或治療錯誤之疏失或瑕疵存在一 節負舉證之責，並應證明至少使法院之心證度達到降低後之 證明度，獲得該待證事實為真實之確信，始可認其已盡舉證 之責，非謂其初始即不負舉證責任或當然倒置於醫療機構或 醫師，方符前揭訴訟法規之精神及醫療事件之特質，其理自 明。上訴人主張黃志達於104年7月間，應可發現黃柯美鳳淋 巴癌復發，卻疏未發現，致黃柯美鳳遲誤治療；於105年9月 間，應可發現黃柯美鳳淋巴癌復發，卻疏未發現，竟建議黃 柯美鳳開刀治療，致黃柯美鳳加速死亡，為被上訴人所否認 ，上訴人仍需就上開有利於己之事實，依前說明先盡舉證責 任。
㈡查黃柯美鳳於104年7月6日因下背痛併右肢疼痛3個月（LBp with radiation to right L/E noted for 3 months）之症 狀，至國泰醫院汐止分院神經外科求診，黃志達負責診治， 並安排腰椎X光、腹部X光、右膝X光及腰椎磁振造影檢查， 其中腰椎X光檢查報告記載：「The lumbar spine shows s pondylotic change with spurs at lumbar vertebrae. Minimal anterior spodylolisthesis is seenat L3-4. Degenerative disc with slightly narrowed intervert- ebral space at L4-5.The spine is osteopenia change. 」（原審卷二第593頁，中譯：腰椎有退化性變化。第三節 、第四節有輕微脫位。第四節、第五節腰椎椎間盤有退化導 致椎間空間輕微狹窄。整體脊椎骨質較少）；腰椎磁振造影 檢查報告記載：「Right foraminal disc herniation,
posterior marginal osteophytes and hypertrophy of bilateral ligamentum flavum at L4/5.」(原審卷二第33 1頁，中譯：右側椎間盤突出。後側脊椎骨刺。第四節、第 五節黃韌帶肥厚），診斷為第四節、第五節腰椎椎間盤突出 及黃韌帶增厚病症（X-ray：L3-4 spondylolsithesis；L4- 5
spondylolsis；esp right side.），並建議開刀，黃志達 復於病歷記載黃柯美鳳有淋巴癌病史，有國泰醫院104年7月 6日門診病歷、104年7月6日一般攝影醫療影像報告、104年7 月10日磁振造影檢查（MRI）醫療影像報告等件附卷可徵（ 原審卷二第331、335、587、589-593頁）。顯然黃柯美鳳主 訴之症狀及影像檢查結果符合第四節、第五節腰椎椎間盤突 出及黃韌帶增厚病症，又黃柯美鳳之腰椎磁振造影檢查未見 淋巴癌復發之影像；則黃志達依據黃柯美鳳主訴症狀，佐以 脊椎X光、腹部X光、右膝X光及腰椎磁振造影檢查報告結果 而為診斷第四節、第五節腰椎椎間盤突出及黃韌帶增厚病症 ，難認有何疏失。佐以黃柯美鳳持續定期至和信醫院邱倫瑋 醫師門診追蹤治療淋巴癌，黃柯美鳳於104年8月3日在和信 醫院施作之胸部X光影像檢查結果：「Roentgenologically no abnormal findings」，血液檢查結果亦均無異常，有 和信醫院醫學影像檢查報告及門診紀錄附卷可按（見外放和 信醫院病歷00第636-637、722頁），該次門診時黃柯美鳳之 主訴復包含過去二個月有右小腿疼痛及麻木病狀，邱倫瑋醫 師於該次門診復為黃柯美鳳施以胸部X光及血液檢查，黃柯 美鳳於105年2月1日在和信醫院施作之胸部X光影像檢查結果 ：「Roentgenologically noabnormal findings」，仍無異 常
，血液檢查結果復無異常，有和信醫院醫學影像檢查報告及 門診紀錄附卷可按（見外放和信醫院病歷00第638-639、724 頁）。邱倫瑋醫師又於104年8月3日、105年2月1日門診均僅 安排6個月後固定回診追蹤，顯徵自104年8月間至105年2月 間，邱倫瑋醫師依據血液及影像報告檢查結果，亦認黃柯美 鳳並無淋巴癌復發之情，益徵黃志達於104年7月間未診斷黃 柯美鳳淋巴癌復發，並無疏失。
㈢再黃柯美鳳於105年9月22日因下背痛併右腿疼痛約3個月，近 2週有雙腿麻及無力等症狀，至黃志達門診求診，黃志達於 同年23日對黃柯美鳳施以腰椎核磁造影檢查及胸部、腰椎、 腹部X光檢查，腰椎核磁造影檢查結果：「⒈ Bulging disc with dural sac indentation at L1-2 toL 5-S1 levels with canal stenosis at L3-4 and L4-5 levels.
⒉ Grade 1 spondylolisthesis over the L3-4 and L4-5 l evels.⒊ Bil. perineural cysts at S2 levels.」（原審 卷二第575頁，中譯：腰椎第一節、第二節至第五節、薦椎 第一節椎間盤突出，有硬脊隨膜壓迫合併第三節、第四節與 第四節、第五節椎管狹窄。腰椎第三節、第四節與第四節 、第五節第一級脊椎脫位。薦椎第二節有神經周圍囊腫）； 腰椎及腹部X光檢查結果：「Lumbar spondylosis with na rrowing of the IVD spaces and marginal spurforma- tion. Spondylolisthesis at the level of L3/L4.」（原 審卷第577頁，中譯：腰椎退化性變化合併椎間狹窄與骨刺 。腰椎第三節、第四節有脫位），亦有國泰醫院磁振造影檢 查（MRI）醫療影像報告、一般攝影醫療影像報告在卷可考 （原審卷二第575-579、585頁），顯見黃柯美鳳主訴之症狀 及影像檢查結果符合腰椎第1節至薦椎第1節椎間盤突出、腰 椎第3-4節、第4-5節第一度滑脫及第二薦椎雙側神經周圍囊 腫及右側腰薦椎神經根病變等病症。又黃柯美鳳之腰椎磁振 造影檢查復未見淋巴癌復發之影像，再稽以黃柯美鳳復持續 定期至和信醫院邱倫瑋醫師門診追蹤治療淋巴癌，黃柯美鳳 於105年8月8日在和信醫院施作之胸部X光影像檢查結果：「 Roentgenologically,no abnormal findings」，血液檢查 結果亦均無異常，邱倫瑋醫師約診6個月後再回診追蹤，有 和信醫院醫學影像檢查報告及門診紀錄附卷可按（見外放和 信醫院病歷00第640-641、726頁），準此，黃志達依據黃柯 美鳳主訴症狀，佐以腰椎核磁造影檢查及胸部、腰椎、腹部 X光檢查報告結果而為診斷黃柯美鳳係罹患腰椎第1節至薦椎 第1節椎間盤突出、腰椎第3-4節、第4-5節第一度滑脫及第 二薦椎雙側神經周圍囊腫及右側腰薦椎神經根病變等，並無 醫療疏失。上訴人指摘黃志達於105年9月間未診斷黃柯美鳳 淋巴癌復發，並建議黃柯美鳳施以系爭手術，進而於105年1 0月21日決意為黃柯美鳳進行系爭手術等舉係有疏失云云 ，顯無足採。另經臺灣士林地方檢察署（下稱士檢）檢附黃 柯美鳳在國泰醫院及和信醫院就診之完整病歷，委請衛生福 利部醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定結果：「105年9月 22日病人至汐止國泰醫院黃醫師門診就診，黃醫師記載為近 2週下背痛併雙下肢麻且乏力，身體診察雙下肢肌力4分（表 示可抗重力外亦可部分抵抗施測者所施之阻力），有淋巴瘤 病史，安排當日住院進行腰椎磁振造影檢查，其結果顯示腰 椎自第1節至薦椎第1節椎間盤突出、腰椎第3～4節與第4～5節 第一度滑脫及第二薦椎雙側神經周圍囊腫，9月23日病人出 院。由於當時並無淋巴瘤復發之症狀（如前段所述，8月8日
病人始至和信醫院血液腫瘤科門診複查，當時血液及胸部X 光等檢查結果均無異常），而此次住院主要問題為下背痛 、雙下肢麻及無力，腰椎磁振造影檢查結果亦發現有異常， 可合理解釋病人之症狀，因此雖黃醫師已知病人有淋巴瘤病 史，並已記載於病歷紀錄，但依臨床實務，當時實在難以懷 疑或推測病人腰部酸痛及下肢麻與乏力，為淋巴瘤所引起。 黃醫師針對病人之問題，已安排腰椎磁振造影（MRI）檢查 ，當時未會診血液腫瘤科，以進一步檢查胸椎、腦部及其他 部位，並未違反醫療常規。105年9月22日黃醫師依腰椎磁振 造影檢查結果，診斷病人為『第4、5腰椎椎間盤突出』，嗣後 並安排病人接受下肢神經傳導檢查，9月30日之下肢神經傳 導檢查報告為右側腰薦椎神經根病變(right lumbosacral radiculopathy）。10月21日黃醫師於病人同意下，施行腰 椎第4-5節椎間盤切除術及內固定術，均符合醫療常規。病 人手術後既無手術相關之併發症，嗣後病人病情惡化，經發 現有淋巴瘤復發，且經病理組織切片檢查證實，最後導致死 亡，亦與此次手術無關」等語（原審卷二第12頁）。益見上 訴人主張黃志達於105年9月間有發現黃柯美鳳淋巴癌復發之 高度可能性卻未發現，仍建議並決意為黃柯美鳳施以系爭手 術，而有誤診情事云云，並無可採。
㈣以上，上訴人所舉證據並無法證明黃柯美鳳於104年7月間因 下背痛併右肢疼痛3個月之症狀至國泰醫院黃志達門診就診 ，及於105年9月間因下背痛併右腿疼痛約3個月，近2週雙腿 有麻及無力等症狀，復至黃志達門診求診，黃志達有延誤判 斷黃柯美鳳淋巴癌復發病情，且決意施作系爭手術亦有疏失 之情事。
上訴人於本院再聲請送國立成功大學醫學院附設醫院（下稱成 大醫院）鑑定，經成大醫院以109年7月6日成附醫秘字第10900 143007號函附病情鑑定報告書載：「一、黃志達施行『腰椎第4 、5節椎間盤切除術及4根皮質丁内固定術』之重大手術；是否 係因未注意黃柯美鳳腰痛、腳麻、下肢無力支神經學症狀（ 為典型淋巴癌復發移轉至腦部及胸椎產生腫瘤所引起），導致 黃柯美鳳開刀出院5天即下半身癱瘓？答覆：第四、五腰椎椎 間盤切除及皮質骨釘内固定手術和淋巴癌復發轉移之治療，二 者並無衝突。病人術後5天下半身癱瘓，為淋巴癌併胸椎轉移 導致胸椎脊髓壓迫損傷所致，和接受腰椎之手術無直接因果關 係。二、黃柯美鳳已患有腦腫瘤合併胸椎腫瘤，所引起下半身 酸麻痛，在該症狀越趨嚴重之情形下，是否適宜另外在黃柯美 鳳腰椎開刀進行骨刺手術，並且在腰椎釘上四根大皮質釘？（ 黃柯美鳳因開刀後，五日後下半身完全癱瘓）答覆：根據病歷
記載，病人術前狀況並未發現不適合骨刺手術及腰椎植入皮質 骨釘之狀況。淋巴瘤併腦部及胸椎轉移並未造成病人不適合接 受腰椎手術之狀況。三、依民國108年3月16日刮腳底大拇指會 比讚，竟是腦袋瓜長腫瘤之新聞中，七賢脊椎外科醫院副院長 蔡東翰於内文明確指出『蔡東翰說，骨刺、椎間盤突出導致的 坐骨神經痛很常見，部分患者甚至痛至下肢也無力，但提醒合 併有膝關節無力，與刮腳底拇指會比讚反應時，要留心腦瘤可 能性快就醫』，對比國泰醫院病歷於105年12月29日明確記載『 只有大拇指可以稍微上翹』，黃志達是否疏失未注意下半身腰 痛腳麻無力，係腦瘤及胸椎腫瘤之典型症狀？答覆：蔡東翰醫 師所指出刮腳底拇指會比讚反臨床上為Barbinskisign(巴賓斯 基反射）。刮腳底拇趾往上翹，為陽性，表示有腦部或脊髓上 運動神經元有病變之徵象。刮腳底拇趾往下彎，為陰性。根據 病歷記載，病人於105年9月22日住院時，記錄到當時巴賓斯基 反射拇趾為向下……。105年10月14日住院時記錄，巴賓斯基反 射同樣為向下。105年10月21日接受手術……上述紀錄顯示，病 人在接受腰椎手術前，並無巴賓斯基反射陽性之狀況，亦即無 胸椎腫瘤壓迫導致胸椎脊髓受損之徵象。直到術後105年11月2 4日住院時，才記錄到巴賓斯基反射轉為陽性……。據此，黃志 達醫師在術前已有善盡理學檢查之責任並予以記錄，只是當時 腦部及胸椎轉移之病灶未嚴重到導致脊髓損傷，因此未顯示出 巴賓斯基反射陽性之徵象，黃志達醫師術前評估應無疏失之處 。105年12月29日病歷記載『只有大姆指可以稍微上翹』……是肢 體肌肉力量測試，並非巴賓斯基反射測試。四、黃柯美鳳在患 有腦瘤、胸椎腫瘤合併腰椎骨刺，所引起下半身腰痛腳麻無力 病症，係應先治療腦瘤及胸椎腫瘤抑或先治療骨刺，孰輕孰重 ？答覆：癌症合併其它良性疾病，治療順序需個案考量，無一 定標準。如癌症已在末期，經評估預後不佳或無積極性治療， 單純治療引起病人不適之疾病，減輕病人痛苦而不積極治療癌 症亦是合理策略。本案中，病人2010年於和信醫院診斷出淋巴 瘤並接受治療後，從2010年11月15日至2015年8月3日皆有定期 持績於和信醫院血液腫瘤科接受專科門診追縱
，並未發現淋巴瘤轉移之徵象。2015年7月16日至國泰醫院神 經外科門診，主訴為下背痛併轉移至右下肢疼痛，右下肢腰椎 第五神經皮質區麻木。且經X光、磁振造影，發現第三、四腰 椎滑脫，第四、五腰椎椎間盤突出併脊椎狹窄。臨床上判斷腰 椎病變造成病人疼痛為正確合理診斷，而且在經過復健治療無 法改善症狀。在沒有淋巴瘤復發轉移之證據下，開刀治療造成 病患不適之腰椎病變，為合理選擇。五、黃柯美鳳前罹有5年 淋巴癌病史，因坐骨神經痛，痛至下肢連腳踝關節、膝關節無
力與髖關節三個關節都無力，與刮腳底腳拇指會比讚反應。依 腦神經學外科之專科醫師，於該收治此類病症之患者時，是否 除應檢查骨刺成因外，亦應謹慎懷疑是否有『腰椎以上神經病 變、腦瘤』之可能性？答覆：依病歷記載，病人接受腰椎手術 前，並無所謂『刮腳底拇指比讃』之反應，即無腰椎以上神經病 變之徵象，並且病人之淋巴瘤有持續於和信醫院血液腫瘤科追 蹤，亦未發現有淋巴瘤復發轉移。因此，為避免浪費醫療資源 ，未針對腦部及胸椎檢查應屬合理判斷。六、黃柯美鳳所引起 下半身酸麻痛，在該症狀越趨嚴重之情形下，黃志達於104年7 月6日至同年7月10日先後對黃柯美鳳以X光及磁振造影（MRI) 檢查，同年7月20日診斷為『Lumbar spondylosis with myel-opathy』椎間盤突出併脊髓病變，於104年7月20日至105 年9月22日以復健方式治療未改善後，105年10月21日對黃柯美 鳳腰椎開刀進行骨刺手術，並且在腰椎釘上四根大皮質釘，黃 柯美鳳因此開刀，反而於五日後即下半身完全癱瘓；然黃志達 知黃柯美鳳有淋巴癌病史，腳底神經傳導檢查『大拇指可以上 翹』，在復健不見改善，反而延伸下肢麻痛，僅就腰椎為檢查 及開刀，施行手術前未為全脊椎及頭頸做檢查，是否有未盡善 良管理人注意義務？答覆：承上述鑑定意見病歷有完整紀錄， 黃志達醫師應有善盡-注意之義務。七、黃柯美鳳腰椎長骨刺 ，因骨刺壓迫神經，有著腰痛與下肢無力表現。但一般骨刺患 者膝關節等關節仍有力量，而若長腦瘤，且瘤體位置在影響運 動神經區，也可能有下肢無力症狀，此時刮病患腳底，也就是 俗稱『腳比讚測試』，是否一般正常人腳趾會收縮，腦瘤患者因 神經傳導有問題，會呈腳拇指上翹、比讚的異常反應？答覆： 承鑑定意見三所述，臨床上為Barbinski sign（巴賓斯基反射 ）。刮腳底拇趾往上翹，為陽性，表示有腦部或脊髓上運動神 經元有病變之徵象。八、病患腦瘤依其生長位置不同，可能以 視野缺損、肢體無力等為表現，若瘤體質長在主管運動神經區 域，以肢體無力為表現，診療時醫師是否應謹慎近一步替病患 施作『腳比讚測試』之神經傳導檢查？答覆：承鑑定意見三所述 ，病人接受腰椎手術前，病歷有記載病人刮腳底時腳趾收縮， 並無上翹反射，即巴賓斯基底射為陰性。九、承上，(八)此時 黃志達刮黃柯美鳳腳底，黃柯美鳳因神經反射作用，腳拇指反 而會異於常人翹起來，而會被黃志達做為腦瘤診斷參考時，是 否仍需進一步做全脊椎及頭頸部之影像學檢查以作為確診？答 覆：病歷有記載病人刮腳底時腳趾收縮，並無上翹反射，即巴 賓斯基反射陰性。同鑑定意見五之說明。十、黃志達施行手術 ，黃柯美鳳術後5日下半身即癱瘓，依照醫學專業判斷，是否 與黃志達開刀有直接關係？答覆：依病歷資料判斷，病人術後
下半身癱瘓為淋巴瘤轉移疾病使然，和手術無直接關係」等語 （本院卷一第389-393頁），是依成大醫院之鑑定，仍無由證 明黃志達之上開醫療行為有何疏失。
上訴人雖質疑成大醫院僅稱「和手術無直接關係」，不等於「 無相當因果關係」云云，然成大醫院係醫療機構，無法使用準 確之法律用語，其所稱「和手術無直接關係」，在法律評價上 應等於「無相當因果關係」，否則焉有「和手術無直接關係」 ，反解釋成「有相當因果關係」之理，上訴人上開主張非屬可 採。至上訴人請求成大醫院為補充鑑定云云（木院卷一第425- 429頁），成大醫院再以110年1月4日成附醫秘字第1100000027 號函附病情鑑定報告書載「一、腦與脊椎係同一中樞神經系統 (上證15)，被告黃志達在同一中樞神經系統之下半部腰椎進行 重大手術，整個中樞神經系統發炎反應，上半部之腰椎腫瘤因 系統發炎迅速腫大，擠壓下半身神經造成壞死，黃柯美鳳手術 出院後5日即下半身癱瘓，被告黃志達施行之手術與病人黃柯 美鳳下半身癱瘓，兩者間具有相當因果關係；然貴院卻認為病 患開刀前病患有步行能力，開刀後5日迅速癱瘓，兩者間並無 直接因果關係，請提出醫學文獻或醫學病理依據？答覆：依據 醫療常規，巴賓斯基反射為上運動神經元病變徵象，如因第四 五腰椎手術失敗導致下肢癱瘓，為下運動神經元病變，術後不 會發生巴賓斯基反射。病人術後有巴賓斯基反射，合理推斷術 後癱瘓為胸椎以上病變所致，和腰椎手術無「直接」關係。本 鑑定事項所述神經系統發炎，於本案中並無證據，係屬猜測， 臨床上無法作為二者有直接因果關係之佐證，亦無文獻及病理 依據。二、依據前述，腦與脊椎係同一中樞神經系統，被告黃 志達對此施行重大手術，造成病患黃柯美鳳下肢迅速無力，術 後5日即下半身癱瘓；然貴院卻認淋巴瘤併腦部及胸椎轉移並 未造成病人黃柯美鳳不適合接受腰椎手術之狀況，請提出醫學 文獻或醫學病理依據？答覆：本鑑定事項係依據病歷術前評估 之紀錄，病歷記載術前無巴賓斯基反射，於術前未發現淋巴瘤 惡化轉移之前提下，如術前評估已有明確淋巴瘤轉移之徵象， 自當另行討論。三、蔡東翰醫師指出『刮腳底拇指會比讚反應 』臨床上為Barbinski sign(巴賓斯基反射）；惟該文中有提醒 合併有膝關節無力，與刮腳底拇指會比讚，要當心腦瘤可能性 快就醫，貴院僅說明術前無發現有巴賓斯基反射現象，惟疏未 鑑定病患黃柯美鳳術前有腳踝關節、膝關節無力與髖關節三個 關節都無力，請就該部分補充鑑定？答覆：下背痛及下肢麻木 無力亦是腰椎退化性病變之常見症狀，和胸椎或腦部腫瘤造成 之下肢無力之鑑別即為是否有巴賓斯基反射陽性及深部肌腱反 射增加。依據病歷紀錄有明確記載病人術前巴賓斯基反射為陰
性且肌腱反射正常，於術前並無胸椎腫瘤造成脊髓壓迫之徵狀 。四、依據『病人權利法』在醫療中賦予病患有知情、選擇及決 定之自主機會，強調病情告知本人、病患有選擇權與決定權( 上證16)，貴院認為被告黃志達醫師可在未經告知病患黃柯美 鳳及未經其同意下，於多重病症可任意選擇治療係醫療合理策 略，請就違反病人權利法之鑑定提出說明？答覆：本院從未表 達『黃志達醫師可在未經告知病患黃柯美風及未經其同意下決 定醫療策略』。依據本案所附病歷資料，未提及術前黃志達醫 師是否有與病人討論就診治療策略之紀錄，且施行手術前皆有 病人簽署之手術同意書，病人應已知自身為淋巴瘤追蹤中之病 人，至於是否與黃志達醫師充份討論治療策略，於病歷紀錄中 並未呈現。五、108年高雄榮民總醫院神經外科『顱内的惡客– 漫談腦瘤』(上證17)文獻中指出『若惡性腦瘤患者同時接受放射 治療與temozolomide治療，則患者的存活時間與兩年存活率均 較只接受放射治療患者的表現更佳（分別為14.6月比12 .1月及26.5％比10.4％)」。本案病患黃柯美鳳若受此積極治療 包括『脊椎腫瘤及腦瘤減壓手術』、『放射線治療』及『化學治療』 等；對比被告黃志達施行腰椎骨刺5日病患黃柯美鳳及下半身 癱瘓後，其所引起併發症，包括：肺炎、便祕、肌肉萎縮、下 肢靜脈栓塞、褥瘡、尿路感染及憂鬱症之上述癱瘓後病症反覆 發生，導致『敗血性休克』生存率不到半年，貴院確認兩者治療 方式生存率相差一年六月，係無積極治療性，剝奪憲法上保護 人民之健康、生命、身體之基本權，違反醫療常規之認定，請 提出相當醫療文獻或病理依據？答覆：本案文獻（ 上證17）引用之『惡性腦瘤』數據並非『淋巴瘤轉移』之數據 ，係援引錯誤，且本院前次鑑定意見亦從未表達腦瘤無須積極 治療。依據病歷記載，術前病人定期於血液腫瘤科追蹤淋巴瘤 ，並無進一步積極治療之建議。如當時病人已有淋巴瘤轉移及 進一步積極治療建議，應術前自當討論。六、臺北大學曾淑瑜 教授著『醫療過失與因果關係』第86〜48頁中提及醫師無信賴原 則之適用(上證18)，其内文為『醫師應查詢前診療醫師所為先 行檢查、處置，並進而依本身之設備、能力另爲診斷、治療 ，不得以信賴前診療醫師亦得為適切行動而免除自己之注意義 務』。亦即被告黃志達醫師並無信賴前和信醫院血液腫瘤科醫 師所為追蹤治療之適用，且被告黃志達為醫學中心之醫師，其 能力、設備均爲最充足，請貴院對違反醫療常規之認定提出說 明？答覆：本案文獻(上證18)引用之法律見解，本院予以尊重 ，惟並非即代表醫療常規。現今醫學分科精細，一般而言尊重 各專科意見。黃志達醫師為神經外科醫師，對於治療淋巴瘤之 醫療專業自然不及血液腫瘤科醫師，信任該次專科領域專業醫
師之判斷及治療過程實屬合理，惟醫師仍應視病人之病情或變 化，決定適當之醫療行為。是否適用信賴原則自應由法律規範 判斷之。七、神經外科宋冠嶔醫師在『經常讓人誤以為骨刺的 神經腫瘤〜及早就醫確診治療成功率高併發症少』文獻中提到( 上證19)，『脊椎腫瘤就是其中一種，常讓病患四處求醫，甚至 長期復健都無法緩解……民眾若有持續性麻木感，藥物難以控制 的疼痛，甚至無力就要十分小心，及早就醫。早期確定腫瘤發 生症狀有助於診斷及治療，並且對治療後的恢復有較佳的效果 ，亦有助於診斷及治療，並且對治療後的恢復有較佳的效果， 亦有助於減少治療所可能產生的併發症』。本案係淋巴癌五年 內有高度再發生可能之病患，求助被告黃志達醫師自初診至開 刀時，病症與文章中所提之持續性麻木感，藥物難以控制的疼 痛，甚至無力之症狀完全相同，貴院為何有異於醫療常規之認 定而係無神經腫瘤證據，請提出相當之醫療文獻或醫學病理依 據？答覆：腰部疼痛、下肢麻木無力最常見之原因為腰椎退化 性病變，脊椎腫瘤自當列入考慮，其鑑別已如前所述，本案依 據術前評估紀錄，並無脊椎腫瘤壓迫脊髓之證據」等語（ 本院卷二第463-466頁），顯見成大醫院上開補充鑑定仍不能 證明黃志達之前揭醫療行為有何疏失。
上訴人再請求送中山醫學大學附設醫院（下稱中山醫大醫院） 鑑定，經中山醫大醫院以110年3月10日中山醫大附醫法務字第 1100002033號函附鑑定報告載：「七、鑑定意見：(一)黃志達 醫師施行手術，病患黃柯美鳳術後5日下半身即癱瘓，依照醫 學專業判斷，是否與黃志達醫師開刀有相當因果關係？請提出 文獻依據及病理依據。鑑定意見：1.根據病歷記載（病歷影本 第5卷第29頁至111頁），病人並沒有如提問所述『術後5日下半 身即癱瘓』狀況。病人於2016年10月21日接受腰椎融合手術， 於10月25日出院，根據住院護理紀錄（第5卷第200頁）紀錄， 10月25日肌力為雙上肢5分，雙下肢4分。10月31日病人至黃志 達醫師門診追縱，並未有癱瘓之紀錄，之後陸續於11月1日（ 心臟内科），11月09日（復健科），11月14日，17日，24日（ 神經外科）回診。2.根據門診紀錄，病患應是於陸續門診追蹤 之内表達逐漸無力，若為開刀所致之傷害，應於手術之後立即 產生，故可推論與開刀無因果關係。(二)胸椎腫瘤引起症狀， 包括長期復健無法緩解、背痛、下肢持續性的麻痛、藥物難以 控制之疼痛、改變姿勢或躺平無法緩解之疼痛、症狀持續且越 趨嚴重，是否為上述胸椎腫瘤一種身體警訊之重要病徵判別方 法？請提出文獻依據及病理依據。鑑定意見：臨床上經驗 ，胸椎腫瘤之症狀多變，甚至可無症狀，胸椎部位的腫瘤因為 位於胸椎，症狀可為偶爾輕微背痛，神經皮節的麻木或疼痛，
甚至單或雙腿無力，排尿困難，症狀多變，並無典型表現，完 全依生長的範圍與部位影響症狀表現。胸椎腫瘤種類眾多，各 自生長速度與行為不同，因此各個症狀不同，無法以”胸椎腫 瘤”名詞概括形容」云云（本院卷一第211-213頁），堪認中山 醫大醫院前開鑑定意見，仍無由證明黃志達之上述醫療行為有 何疏失。
上訴人聲請函調被上訴人汐止分院之黃柯美鳳105年12月23-25 日術後住院觀察期間之會診紀錄、函立康復健科診所查黃柯美 鳳於105年11月9日初診時，是否以坐輪椅方式前往就醫，就診 時是否為雙腳呈現癱坐無力（本院卷一第538、541頁）。前者 經國泰醫療財團法人汐止國泰綜合醫院以110年5月14日(110) 汐管歷字第3717號函覆「經查閱病歷，病患黃柯美鳳…於105年 10月21日施行手術，黃志達醫師並無於105年10月23日要求心 臟內科主治醫師葉勳龍會診之事」云云，後者經立康復健科診 所函覆「病患於105年11月9日初診時，應為以坐輪椅方式就醫 ，然就診時雙腳非完全癱坐無力，可使用助行器走幾步路」等 語（本院卷二第591、565頁），上開二份回函均難作為有利於 上訴人認定之依據。綜上，依前揭衛生福利部醫事審議委員會 之鑑定、成大醫院之鑑定及補充鑑定、中山醫大醫院之鑑定均 不能證明黃志達之上開醫療行為有何疏失，顯然黃志達所為不