臺灣高等法院刑事裁定
110年度聲再字第273號
再審聲請人
即受判決人 徐福廷
上列聲請人因違反毒品危害防制條例案件，對於本院109年度上
訴字第899號，中華民國109年6月24日第二審確定判決（原審案
號：臺灣桃園地方法院107年度訴字第447號；起訴案號：臺灣桃
園地方檢察署107年度偵字第4036、12265號、107年度毒偵字第2
945號），聲請再審，本院裁定如下
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、再審聲請意旨略以：㈠被告在桃園地方法院判決後提起上訴 ，二審法院對被告提出聲請調查之事項，均置之不理，所為 判決沒有將被告犯罪之事實加以調查，是否與事實相符，被 告要求傳喚證人廖威旭、王武國到庭對質，到底被告是出賣 毒品還是合夥購買，且雙方日期完全不對。縱被告有出售毒 品，也不可能連續出售，買一次就可以施用數天，廖威旭有 毒癮，豈有只項被告購買一次而已，都是合夥購買，兩位證 人都是受警方引導，完全與事實不符，二審判決已有違背法 令。㈡縱被告有販賣二級毒品給王武國，只有民國107年1月1 8日、1月31日兩次，有王武國之判決書可證，且王武國在10 7年1月間在苗栗看守所服刑1年8月，不可能賣出毒品給被告 ，可調閱苗栗看所守服刑紀錄。㈢被告施用第一級毒品部分 ，經最高法院撤銷並為公訴不受理判決，刑期減少8個月， 而一審判決被告所犯之8罪，不得易科罰金之罪，定應執行 有期徒刑12年8月，而沒有對撤銷8個月徒刑有所交代，各罪 之定刑基礎有變，自應再定執行之刑加以扣減，顯有違刑法 第51條規定，爰依法提出再審，並提出王武國判決書影本2 份為憑。
二、按104年2月4日修正公布之刑事訴訟法第420條第3項增訂： 「第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成 立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證 據」。因此，舉凡法院未經發現而不及調查審酌者，不論該 證據之成立或存在，係在判決確定之前或之後，甚且法院已 發現之證據，但就其實質之證據價值未加以判斷者，均具有 新規性，大幅放寬聲請再審新證據之範圍。至同法第421條 所稱「重要證據漏未審酌」，係指重要證據業已提出，或已
發現而未予調查，或雖調查但未就調查之結果予以判斷並定 取捨而言；其已提出之證據而被捨棄不採用，若未於理由內 敘明其捨棄之理由者，亦應認為漏未審酌。苟事實審法院依 調查之結果，本於論理法則、經驗法則及證據法則，經取捨 證據後認定事實者，既對卷附證據資料為價值判斷，而對被 告不利之證據採酌據為論罪之依據，至其餘與前開論罪證據 不相容之供述，縱屬對被告有利，仍無證據價值而不採，此 係有意不採，並非疏而漏未審酌，尚不得據為聲請再審之理 由。又如證據業經法院本其自由心證予以取捨及判斷，僅係 對此持相異評價，自不得據為再審之理由（最高法院89年度 台抗字第30號裁定要旨參照）。對於本條「重要證據漏未審 酌」之見解，實與刑事訴訟法第420條第3項規定之再審新證 據要件相仿，亦即指該證據實質之證據價值未加以判斷者而 言。是以，新法施行後，得上訴於第三審法院之案件，其以 「重要證據漏未審酌」為理由聲請再審者，即應依修正刑事 訴訟法第420條第1項第6款、第3項之規定處理，不得認其聲 請不合法，予以駁回。
三、經查：
㈠本院109年度上訴字第899號被告違反毒品危害防制條例案件 之原確定判決，包括施用第一級毒品、施用第二級毒品、販 賣第二級毒品；其中施用第一級毒品、施用第二級毒品、販 賣第二級毒品部分屬得上訴第三審之案件，另施用第二級毒 品部分屬不得上訴第三審之案件。聲請再審理由雖僅記載再 審理由為：「原判決重要證據漏未審酌」，未引用法條；然 揆諸上開說明，得上訴於第三審法院之案件部分應依刑事訴 訟法第420條第1項第6款、第3項之規定處理，不得上訴第三 審之案件部分則應依第421條規定處理，先予說明。 ㈡觀之聲請人之聲請再審理由，係針對本院109年度上訴字第89 9號被告違反毒品危害防制條例案件之原確定判決關於販賣 第二級毒品部分，屬得上訴第三審之案件。而該部分原確定 判決係依憑聲請人即被告徐福廷之供述、證人廖威旭、王武 國之證述，暨雙向通聯紀錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表、交易 毒品照片、刑案現場照片、桃園市政府警察局中壢分局扣押 筆錄、扣案物品目錄表、扣押物品收據、自願受搜索同意書 、手機通聯紀錄翻拍照片、扣案如第一審判決附表三編號3 至6所示之物等證據，認定被告確有販賣第二級毒品6次之犯 行，並就被告否認販賣，所辯係與廖威旭、王武國合資購買 云云，如何不足採信，說明證人廖威旭、王武國均明言證述 ，其等係向被告購買甲基安非他命，而非與被告合資購買等 情，且其等與被告於交易毒品前，不僅未提及購賣毒品種類
、金額，亦未商討合資購買毒品之出資比例、分配方式、所 須數量等細節，又被告在未先確認其上游供應情形及當下能 否即時交易之情形下，即於通話時答應可與廖威旭、王武國 見面交易，而與一般合資購買毒品之情形有間；又其等交易 毒品過程，多係由廖威旭、王武國主動聯繫被告，且於通話 中均僅有詢問被告現在是否方便見面，而未敘及交易細節， 即可於碰面時進行交易等情，實與一般毒販在經買受人致電 聯繫後，雙方不須多言即可心領神會，並相約至特定地點進 行毒品交付及收取價款之販賣毒品情節無異，而認被告確為 本案之販賣毒品犯行；原確定判決論被告販賣第二級毒品罪 共6罪，業已於原確定判決內詳予敘明認定之理由及證據， 並對被告之辯解亦已詳予指駁，且說明捨棄不採之理由，有 本院109年度上易字第889號判決影本附卷可憑，且經本院調 閱該案全卷核閱屬實。
㈢經本院於110年7月21日訊問被告，確認本件聲請再審理由(見 本院訊問筆錄)，上開聲請再審理由所指依聲請意旨所稱曾 請求傳喚證人廖威旭、王武國對庭對質，證人王武國於107 年1月8日已經入監服刑等情，原確定判決卻未說明不傳喚證 人廖威旭、王武國及未調閱王武國入監紀錄之理由，均屬原 確定判決之重要證據漏未審酌。然：證人王武國於108年5月 21日臺灣桃園地方法院審理時結證稱其分別於107年1月18日 、1月21日、1月22日、1月30日、1月31日如何與被告聯繫購 買毒品之方式、過程細節（見臺灣桃園地方法院107年度訴 字第447號卷第130至140頁），證人廖威旭於108年12月3日 臺灣桃園地方法院審理時結證稱其於107年1月20日向被告購 買毒品之方式、過程細節（見同上卷第204至211頁），且均 經被告及其辯護人對證人為交互詰問；被告於上訴否認販賣 毒品外，於本院前案準備程序、審理時，均未提出請求傳喚 證人廖威旭、王武國，有該案之準備程序、審判筆錄程序筆 錄在可佐（見109年度上訴字第899號卷第89至100、113至12 5頁），且其辯護人所提出之上訴狀、上訴理由狀、辯護狀 ，亦均未有請求傳喚證人之事項，有上訴狀、辯護狀在卷可 稽（見同上卷第47、49、127至130頁），則被告並未於第二 審審理時提出傳喚證人之事項，則聲請再審意旨所稱曾多次 請求傳喚證人而確未受理會之情，顯非事實。再原確定判決 理由欄第三、㈡項已詳述認定被告係販賣行為之之理由及證 據，及何以不採信聲請人及其辯護人所為之辯解之理由（見 原確定判決第3頁）。聲請意旨又主張依王武國判決書可知 只有107年1月18日、1月31日兩次販賣給王武國乙節，然關 於王武國之上開判決書，僅係認定王武國施用第二級毒品之
事實，非認定王武國僅向被告購入毒品之次數，況證人王武 國於107年1月18日先遭警查獲後，嗣於同年2月2日再遭警查 獲並證稱於107年1月21日、22日、30日、31日多次跟被告聯 繫購入毒品，有王武國之警詢筆錄在卷可稽（見107年毒偵 字第4036號卷第11至13、16至19頁），則聲請意旨此部分所 指，並無依據，亦不足採。
㈣綜上所述，原確定判決既已依法律本於職權對於證據之取捨 ，詳敘其判斷之依據及認定之理由，對於聲請人所辯如何不 足採信，亦詳予指駁，且聲請人所提出之證據不論單獨或先 前之證據綜合判斷，仍難動搖原確定判決所認定之事實，況 原確定判決就證物、證人之證詞何者可採，何者摒棄不取均 一一說明，此經最高法院110年度台上字第1608號判決認原 確定判決關於事實之認定、證據之取捨，其論斷並未違背客 觀上之經驗法則與論理法則而駁回聲請人此部分之上訴。從 而，聲請意旨所指各情、所提出之證據，均係對於事實審法 院已認定之事實再為爭辯，或係對於原確定判決取捨證據等 採證認事重為指摘，本案聲請人為其利益聲請再審，主張重 要證據漏未審酌，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3 項所定聲請再審要件不合。是聲請人所提再審聲請，並無理 由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。 中 華 民 國 110 年 8 月 6 日 刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓 法 官 李世華 法 官 黃雅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。 書記官 鄭雅云
中 華 民 國 110 年 8 月 9 日
附表一：
編號 主文欄 對應之犯罪事實 1 徐福廷施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。 犯罪事實一 2 徐福廷施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表三編號1 所示之物沒收銷燬，附表三編號2所示之物沒收。 犯罪事實二 3 徐福廷販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月。扣案如附表三編號3 、編號5 、編號6 所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 犯罪事實三（附表二編號1） 4 徐福廷販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年肆月。扣案如附表三編號3 至編號6 所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 犯罪事實三（附表二編號2） 5 徐福廷販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年肆月。扣案如附表三編號3 至編號6 所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 犯罪事實三（附表二編號3） 6 徐福廷販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年肆月。扣案如附表三編號3 至編號6 所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 犯罪事實三（附表二編號4） 7 徐福廷販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年肆月。扣案如附表三編號3 至編號6 所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 犯罪事實三（附表二編號5） 8 徐福廷販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年肆月。扣案如附表三編號3 至編號6 所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 犯罪事實三（附表二編號6） 附表二：
編號 犯罪事實（新臺幣） 證據資料 1 徐福廷基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，於107 年1 月20日晚間7 時58分許，以行動電話門號0000000000號與廖威旭以公共電話聯絡相關販賣第二級毒品事宜，2 人約定以1,000 元之價格交易甲基安非他命1 包（含袋毛重0.37公克），廖威旭遂依約前往桃園市○○區○○街0 號，徐福廷交付上開甲基安非他命1 包予廖威旭，廖威旭因此交付1,000 元價金予徐福廷。 ⒈證人廖威旭於警詢、偵訊、本院審理時之證述（見他卷第13至17頁反、偵1 卷第34至35、242 正反頁、院卷第204 至211 頁） ⒉廖威旭之指認犯罪嫌疑人紀錄表（見他卷第18頁正反） ⒊交易毒品照片（見偵1 卷第43至44頁） ⒋刑案現場照片（見偵1 卷第170 至176 頁） ⒌桃園市政府警察局中壢分局扣押筆錄、扣案物品目錄表、扣押物品收據、自願受搜索同意書（見偵1 卷第164 至169 頁） ⒍0000000000於雙向通聯記錄（見偵1 卷第53至93、307 頁） 2 徐福廷基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，於107 年1 月18日晚間7 時42分許，以行動電話門號0000000000號與王武國以門號0000000000號聯絡相關販賣第二級毒品事宜，2 人約定以500 元之價格交易甲基安非他命0.2 公克，王武國遂依約前往桃園市○○區○○街0 號，徐福廷交付上開甲基安非他命0.2 公克予王武國，王武國因此交付500 元價金予徐福廷。 ⒈證人王武國於警詢、偵訊、本院審理時之證述（見他卷第6至10頁、偵1 卷第245 至246頁反面、院卷第130 至140 頁） ⒉王武國之指認犯罪嫌疑人紀錄表（見他卷第11至12頁） ⒊王武國指認之手機通聯記錄翻拍照片（見他卷第53頁） ⒋交易毒品照片（見偵1 卷第44反面至46頁） ⒌0000000000於雙向通聯記錄（見偵1 卷第53至93、307 頁） ⒍刑案現場照片（見偵1 卷第170 至176 頁） ⒎桃園市政府警察局中壢分局扣押筆錄、扣案物品目錄表、扣押物品收據、自願受搜索同意書（見偵1 卷第164 至169 頁） 3 徐福廷基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，於107 年1 月21日下午3 時許，以行動電話門號0000000000號與王武國以門號0000000000號聯絡相關販賣第二級毒品事宜，2 人約定以500 元之價格交易甲基安非他命0.2 公克，王武國遂依約前往桃園市○○區○○街0 號附近某處，徐福廷交付上開甲基安非他命0.2 公克予王武國，王武國因此交付500 元價金予徐福廷。 ⒈證人王武國於警詢、偵訊、本院審理時之證述（見偵1 卷第16至17、245 至246 頁反面、院卷第130 至140 頁） ⒉王武國之指認犯罪嫌疑人紀錄表（見他卷第11至12頁） ⒊王武國指認之手機通聯記錄翻拍照片（見他卷第53頁） ⒋0000000000雙向通聯記錄（見偵1 卷第53至93、307 反頁） ⒌刑案現場照片（見偵1 卷第170 至176 頁） ⒍桃園市政府警察局中壢分局扣押筆錄、扣案物品目錄表、扣押物品收據、自願受搜索同意書（見偵1 卷第164 至169 頁） 4 徐福廷基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，於107 年1 月22日中午12時許，以行動電話門號0000000000號與王武國以門號0000000000號聯絡相關販賣第二級毒品事宜，2 人約定以500 元之價格交易甲基安非他命0.2 公克，王武國遂依約前往桃園市○○區○○街0 號附近某處，徐福廷交付上開甲基安非他命0.2 公克予王武國，王武國因此交付500 元價金予徐福廷。 ⒈證人王武國於警詢、偵訊、本院審理時之證述（見偵1 卷第16至17、245 至246 頁反面、院卷第130 至140 頁） ⒉王武國之指認犯罪嫌疑人紀錄表（見他卷第11至12頁） ⒊王武國指認之手機通聯記錄翻拍照片（見他卷第53頁） ⒋0000000000雙向通聯記錄（見偵1 卷第53至93、307 反頁） ⒌刑案現場照片（見偵1 卷第170 至176 頁） ⒍桃園市政府警察局中壢分局扣押筆錄、扣案物品目錄表、扣押物品收據、自願受搜索同意書（見偵1 卷第164 至169 頁） 5 徐福廷基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，於107 年1 月30日下午5 、6 時許，以行動電話門號0000000000號與王武國以門號0000000000號聯絡相關販賣第二級毒品事宜，2 人約定以500 元之價格交易甲基安非他命0.2 公克，王武國遂依約前往桃園市○○區○○街0 號旁之全家便利商店，徐福廷交付上開甲基安非他命0.2公克予王武國，王武國因此交付500 元價金予徐福廷。 ⒈證人王武國於警詢、偵訊、本院審理時之證述（見偵1 卷第16至17、245 至246 頁反面、院卷第130 至140 頁） ⒉王武國之指認犯罪嫌疑人紀錄表（見他卷第11至12頁） ⒊王武國指認之手機通聯記錄翻拍照片（見他卷第53頁） ⒋0000000000雙向通聯記錄（見偵1 卷309 頁） ⒌刑案現場照片（見偵1 卷第170 至176 頁） ⒍桃園市政府警察局中壢分局扣押筆錄、扣案物品目錄表、扣押物品收據、自願受搜索同意書（見偵1 卷第164 至169 頁） 6 徐福廷基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，於107 年1 月31日晚間7 、8 時許，以行動電話門號0000000000號與王武國以門號0000000000號聯絡相關販賣第二級毒品事宜，2 人約定以500 元之價格交易甲基安非他命0.2 公克，王武國遂依約前往桃園市○○區○○街0 號旁之全家便利商店，徐福廷交付上開甲基安非他命0.2公克予王武國，王武國因此交付500 元價金予徐福廷。 ⒈證人王武國於警詢、偵訊、本院審理時之證述（見偵1 卷第16至17、245 至246 頁反面、院卷第130 至140 頁） ⒉王武國之指認犯罪嫌疑人紀錄表（見他卷第11至12頁） ⒊王武國指認之手機通聯記錄翻拍照片（見他卷第53頁） ⒋0000000000雙向通聯記錄（見偵1 卷309 頁） ⒌刑案現場照片（見偵1 卷第170 至176 頁） ⒍桃園市政府警察局中壢分局扣押筆錄、扣案物品目錄表、扣押物品收據、自願受搜索同意書（見偵1 卷第164 至169 頁） 附表三：
編號 名稱 1 甲基安非他命陸包（驗餘毛重貳點參壹柒玖公克，含包裝袋陸只） 2 甲基安非他命吸食器貳組 3 電子磅秤壹臺 4 分裝瓢壹支 5 夾鏈袋壹包 6 HTC 牌行動電話壹支（IMEI：○○○○○○○○○○○○○○○號，含SIM 卡門號壹張：○○○○○○○○○○號） 7 ASUS牌行動電話壹支（IMEI：○○○○○○○○○○○○○○○號，含SIM 卡門號壹張：○○○○○○○○○○號）