臺灣高等法院刑事裁定
110年度聲再字第21號
聲 請 人
即受判決人 陸駿誠（原名陸百新）
上列再審聲請人因違反銀行法等案件，對於本院103年度金上重
訴字第19號，中華民國105年6月30日第二審確定判決（原審案號
：臺灣臺北地方法院101年度金重訴字第5號、101年度金訴字第3
0號、102年度金訴字第25號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署10
0年度偵字第13397號、第17481號，追加起訴案號：臺灣臺北地
方檢察署101年度偵字第12433號、第12434號、臺灣新竹地方檢
察署102年度偵字第2673號），聲請再審及停止刑罰執行，本院
裁定如下：
主 文
再審及停止刑罰執行之聲請均駁回。
理 由
一、再審聲請人即受判決人陸駿誠（下稱聲請人）聲請意旨略以 （本院卷第9至31、175至197、235至240、251至256頁）： ㈠青鑫國際開發股份有限公司（下稱青鑫公司）之設立時點為 民國99年11月18日，此有台北市政府99年11月19日府產業商 字第09989529010號函可以證明。然本案證人於一審審理時 ，或證稱投資期間係在青鑫公司99年11月18日成立前，或證 稱從未聽過青鑫公司，則該等證人如何能在96年至99年11月 18日以前，即匯款給青鑫公司負責人或聲請人？二審審理時 又未傳喚任何證人即直接引用，將兩件不相干的事在時間上 加以混淆造成嚴重誤判，原確定判決在認事用法、事證調查 及證據認定上確有顯著瑕疵。
㈡本案於審理過程中，從未調閱青鑫公司負責人及聲請人銀行 帳戶間之金流，也從未出示過任何證人匯款至青鑫公司之單 據，到庭證人亦無關於本案金流之證詞，如何能認定聲請人 非法經營銀行業務？
㈢青鑫公司在99年11月18日以前尚未設立，聲請人乃個人經營 房地產事業，並無任何法人行為負責人之相關職稱，此可調 閱勞保異動明細和聯徵紀錄以茲證明。聲請人因個人經營房 地產事業，有資金需求，遂以自己名義之本票、房地產抵押 設定給親友以獲得借款，僅係聲請人與親友間之單純借款， 自與銀行法第125條第3項之犯罪主體為法人，顯然不同；亦
可見本案並無任何受害人及不法利得，聲請人之個人行為並 不足以影響金融秩序。
㈣聲請人遭林木虎提告詐欺一事，業經檢察官為不起訴處分， 並由臺灣高等檢察署檢察官以101年度上聲議字第6908號處 分書駁回再議，已告確定，更可證明聲請人無非法經營銀行 業務之犯行。
㈤證人郭淑華於第一審法院之證詞係偽證，余永甯講座錄音光 碟並未當庭播放，並無證據能力，且提出光碟之彭鼎宸於第 一審審理時證稱此係同案被告林翁焜所提供，然而林翁焜如 何會提出一個不利於己之光碟交給彭鼎宸？彭鼎宸就此來路 不明、沒有任何時地物之光碟來源，說詞反覆疑點眾多，不 足可採。再者，「青鑫公司鐵三角」之稱謂不知從何而來， 原確定判決僅憑一張自光碟擷取之照片，即認定聲請人為青 鑫公司鐵三角之一，實屬無據，青鑫公司負責人朱蒂亦多次 表示與林翁焜並不熟識，且無新竹辦公室，益見林翁焜要無 將此不知來源之光碟交予彭鼎宸之可能，顯然原確定判決引 用此事證極具爭議及瑕疵。
㈥綜上所述，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款之規定聲請再 審及停止刑罰執行，並請改判聲請人無罪等語。二、程序方面：
㈠聲請人因違反銀行法等案件，對本院103年度金上重訴字第19 號確定判決聲請再審，雖未附具原判決之繕本，惟已說明其 係因在監執行，致提出有所困難等語（本院卷第9頁）。審 酌刑事訴訟法第429條之立法目的，係為確定聲請再審之案 件及其範圍，而聲請人現正在監執行，且該案於106年11月2 3日判決確定，距今相隔已近4年，期間聲請人復多次聲請再 審，依一般社會常情，已難期待能始終以善良管理人之注意 義務留存原判決正本，則聲請人附具原判決之繕本確有事實 上困難，尚非故意違背此等提出義務，故為確保憲法第8條 所保障之正當法律程序及聲請人再審訴訟權利之行使，本院 爰依職權調取原確定判決之繕本，不再無益贅命聲請人補正 ，合先敘明(最高法院109年度台抗字第1313號裁定意旨參照 )。
㈡再審係為確定判決認定事實錯誤所設之特別救濟程序，是聲 請再審之對象應為「確定之實體判決」。法院受理聲請再審 案件，首應調查聲請再審之對象是否為具有實體確定力之判 決，如果屬之，始得進而為其他程序及實體上之審查。經查 ，聲請人因違反銀行法等案件，經臺灣臺北地方法院以101 年度金重訴字第5號、101年度金訴字第30號、102年度金訴 字第25號判決判處有期徒刑13年，檢察官、聲請人不服，分
別提起上訴，嗣由本院103年度金上重訴字第19號撤銷改判 聲請人有期徒刑13年6月，聲請人不服，提起上訴後，經最 高法院以106年度台上字第2091號判決駁回上訴，於106年11 月23日確定乙節，有原確定判決及本院被告前案紀錄表在卷 可考。從而，上開案件之「確定實體判決」即為本院103年 度金上重訴字第19號確定判決，聲請人以之為聲請再審對象 ，並無不合。
㈢又按「聲請再審之案件，除顯無必要者外，應通知聲請人及 其代理人到場，並聽取檢察官及受判決人之意見」，刑事訴 訟法第429條之2前段定有明文。本院已通知檢察官及聲請人 到場，並於110年2月8日開庭聽取聲請人意見，有本院刑事 案件審理單、送達證書及上開期日訊問筆錄存卷可按（本院 卷第89、173、229至231頁），足認本院已依法踐行上開程 序，亦先予敘明。
三、按「因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷 ，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決 所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審」、「 第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立 而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據 」，刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項分別定有明文。 是依現行刑事訴訟法，得據為受判決人之利益聲請再審之「 新事實」、「新證據」，固不以有罪判決確定前已存在或成 立之事實、證據屬之；然上開所指之「新事實」或「新證據 」，仍須以作成確定判決之原審法院未及調查、斟酌者為限 ；判決確定後始存在或成立之事實、證據固不待言，如受判 決人提出者為判決確定前已存在或成立之事實、證據，但該 等事實、證據在判決確定前已業由原審法院本於職權或依當 事人之聲請或提出，在審判程序中詳為調查之提示、辯論， 則原審法院就該等業經調查斟酌之事實、證據，無論最終在 確定判決中已本於自由心證論述其取捨判斷之理由，抑或捨 棄不採卻未敘明其捨棄之理由而有漏未審酌之情事，終究並 非修正後新增定刑事訴訟法第420條第3項規定所指「未及調 查斟酌」之情形，該等事實、證據仍非上開所謂之「新事實 」或「新證據」。換言之，聲請再審之理由，如僅對原確定 判決認定事實之爭辯，或對原確定判決採證認事職權之行使 ，任意指摘，或對法院依職權取捨證據持相異評價等情，原 審法院即使審酌上開證據，亦無法動搖原確定判決，自非符 合此條款所定提起再審之要件（最高法院107年台抗字第269 號裁定意旨參照）。
四、又再審聲請若經法院以無再審理由而裁定駁回後，不得更以
同一原因聲請再審，刑事訴訟法第434條第3項定有明文。所 謂「同一原因」，係指「同一事實之原因」；且法院於判斷 聲請人是否係基於「同一事實之原因」重為聲請（下稱後聲 請），須就後聲請之事由及所提之證據方法，與先前之聲請 （下稱前聲請）是否完全相同，為實質之調查或審認，若後 聲請所持之原因事實、證據方法與前聲請有一不同，即非屬 「同一事實之原因」。換言之，此業經審酌無再審理由並列 為禁止再訴之新事證，若重新增加其他未曾提出之新事證， 經與卷內原有證據綜合評價後，如可合理相信足以動搖原確 定判決，使受有罪判決之人應受前述較有利判決時，仍應准 許開啟再審程序，使受錯誤定罪之人能循再審程序獲得救濟 之權利，尚難先就部分證據適用刑事訴訟法第434條第3項規 定，認有違禁止再訴之效力予以剔除後，再單獨判斷該新增 未曾提出之新事證是否符合再審要件。惟此未曾聲請再審而 增加提出之事證，仍需具備未經調查斟酌之「新穎性」，若 僅是就業經原確定判決判斷之事證，而為重新調查之聲請， 自形式上觀察已不能認為合於再審之要件，則該曾經聲請再 審之同一原因，仍不得因增加提出舊事證，即據為得再次聲 請再審之理由（最高法院110年度台抗字第985、900號刑事 判決意旨參照）。
五、經查：
㈠原確定判決綜合聲請人、同案被告游軫祺、朱蒂、余永甯、 楊蓁蓁及林翁焜（已歿）之部分供述，證人黃若嘉、宋旺真 、劉宜晏、王高鵬、王筱嵐、彭鼎宸、張春源、郭淑華、曾 香蘭、黃健智、陳偉君等人之證詞，以及卷附余永甯講座錄 音譯文、青鑫公司99年11月19日變更事項登記表、公司章程 、股東臨時會議事錄、董事會議事錄、各該投資人所簽具之 契約書、陸駿誠為提供返還款項之擔保所簽具之本票、支票 與借據、青鑫公司資產活化宣傳資料、朱蒂及陸駿誠講座之 錄影畫面及錄音譯文等資料，暨扣案之交付資料、會員繳款 帳冊、分紅對帳單、青鑫公司登記案卷、章程、股東臨時會 議事錄、董事會議事錄、董事會簽到簿等證據，相互勾稽審 酌，認定聲請人自96年底至99年11月8日前之期間，與游軫 祺共同對外以資產活化為名，又承前單一犯意並擴大規模， 自99年11月8日起擔任青鑫公司總經理、游軫祺擔任副總經 理，再邀集朱蒂擔任董事長，另找來余永甯、楊蓁蓁、林翁 焜等人先後加入，而以青鑫公司名義，對外以資產活化投資 專案名義，均約定每月固定支付投資人0.6%至4%不等之利息 ，換算年息為7.2%至48%不等之與本金顯不相當報酬，期滿 則保證領回本金之方式，共同向不特定投資人吸收資金，金
額已達新臺幣（下同）1億元以上等犯罪事實（各投資人之 投資情形、匯款或交款紀錄及投資報酬，均詳如原確定判決 附表一至附表三所載），已於判決理由欄內詳細敘明認定犯 罪事實所憑之證據及理由、聲請人之辯解何以不可採，以及 所憑之依據與得心證之理由，此有原確定判決存卷可憑，並 經本院調取上開案件卷宗核閱無訛。
㈡聲請人雖主張青鑫公司99年11月18日始設立登記，故其自96 年底至99年11月18日間不可能成立犯罪，並提出台北市政府 99年11月19日府產業商字第09989529010號函為證（本院卷 第23頁），然查：
⑴前揭回函僅係台北市政府對於青鑫公司99年11月18日申請 公司名稱變更、所營事業變更、改選董事、監察人及董事 長變更一事，所為准予登記之回覆而已，與聲請人非法經 營銀行業務之犯罪行為，並無直接關連。聲請人執此遽論 可見其在99年11月18日以前不可能違法吸金云云，顯有誤 會。
⑵原確定判決已詳細論述其認定聲請人自96年底至99年11月8 日前之期間，係與游軫祺共同對外以資產活化為名吸收資 金，99年11月8日起則承前單一犯意並擴大規模，與游軫 祺、朱蒂、余永甯、楊蓁蓁及林翁焜等人，以青鑫公司名 義推出資產活化投資專案，向不特定投資人吸收資金所憑 之證據及理由（原確定判決書第7至15頁），並以聲請人 自96年間起之違法吸收資金行為，具有營業性及反覆性， 為集合犯之實質上1罪，且聲請人為青鑫公司總經理，乃 法人之行為負責人，故應依銀行法第125條第3項、第1項 後段之法人之行為負責人非法經營銀行業務罪1罪論處（ 原確定判決書第28、29頁），益見青鑫公司於99年11月18 日申請公司名稱變更登記及改選董事、監察人一事，確與 聲請人非法經營銀行業務犯行之認定無關。而證人黃若嘉 、劉宜晏、王筱嵐、王高鵬分別係原確定判決附表一編號 32、22、28、22所列之被害人，本即係聲請人尚未以青鑫 公司名義擴大吸金時期之被害人，則其等證稱係由聲請人 或游軫祺接洽及收受款項，與青鑫公司無涉或未曾聽過青 鑫公司，乃當然之情，無足資為有利於聲請人之認定，聲 請人提出之前揭台北市政府99年11月19日府產業商字第09 989529010號函，自非足以動搖原確定判決之新事實或新 事證；聲請人聲請本院調查青鑫公司成立開業時點是否為 99年11月18日乙節，亦核無必要。
㈢聲請人固主張其被訴詐欺案件業經不起訴處分，可證明絕無 違反銀行法之非法經營銀行業務犯行，並提出臺灣高等檢察
署101年度上議字第6908號處分書為證。然按非法吸金罪係 以違反銀行法第29條、第29條之1為其犯罪構成要件，至於 行為人收受資金後，有無實際用以投資，或僅係假借名目詐 取財物，乃屬是否併以刑法詐欺取財罪論處之問題而已（最 高法院109年台上字第5322號刑事判決意旨參照）。原確定 判決亦已詳敘聲請人之本案非法吸收資金犯行，與詐欺行為 尚屬有別，爰不再評價論以詐欺取財罪之理由（原確定判決 書第33、34頁），可見縱使附表三編號27之投資人林木虎另 行告訴聲請人詐欺部分，獲檢察官為不起訴處分確定，亦無 足動搖聲請人確有本案非法吸金犯行之認定。
㈣聲請人雖主張郭淑華於第一審審理時之證詞為偽證，然其前 即曾以「郭淑華在原審作偽證」為由聲請再審，經本院以10 6年度聲再字第487號認此部分不合法而裁定駁回，再由最高 法院以107年度台抗字第212號裁定駁回其抗告，於107年3月 21日確定乙節，有本院上開刑事裁定及被告前案紀錄表在卷 可考（本院卷第40、59、60頁）。聲請人此次復未依刑事訴 訟法第420條第1項第2款及第2項規定，提出郭淑華偽證業經 判決確定，或其偽證之刑事訴訟不能開始或續行，非因證據 不足之相關釋明文件，則聲請人此部分之再審主張，仍難認 為適法。
㈤聲請人雖又主張原確定判決從未查證投資款項之金流，亦疏 未注意其開立之本票或抵押設定，僅係個人為經營房地產事 業而向親友之單純借款，並非向不特定人吸收資金云云。然 查，聲請人前於本院106年度聲再字第487號案件中，亦曾以 相同原因聲請再審，業經該案認為無理由而裁定駁回，已告 確定（本院卷第40至43、59、60頁），是聲請人復以同一原 因聲請再審，違反刑事訴訟法第434條第3項規定，於法自有 未合。又原確定判決已依據各投資人之證詞、契約書、聲請 人簽具之本票、支票、借據，暨扣押物編號1-7之交付資料 、1-1-7之會員繳款帳冊、1-6-10-1至1-6-10-12之分紅對帳 單等證據，相互勾稽，認定聲請人確以高額報酬及保證返還 本金為由招攬，而向不特定投資人收受款項之事實明確（詳 如原確定判決書第8頁及附表一至三「證據出處」或「出處 」欄之記載）；就余永甯之講座錄音譯文及光碟，暨光碟內 「青鑫公司鐵三角簡報檔及照片」如何確有證據能力，且為 真實可採等節，亦已逐一論述審認明確（原確定判決書第4 至6、10至12頁）。是以聲請人辯稱：原確定判決未查證款 項金流，伊只是單純向親友借款，亦無證據認定伊為「青鑫 公司鐵三角」成員等節，無非均係就原確定判決已論列說明 之事項，猶執陳詞而任意指摘，自無足採。況聲請人提出之
台北市政府99年11月19日府產業商字第09989529010號函、 臺灣高等檢察署101年度上議字第6908號處分書等所謂「新 證據」，均與其非法經營銀行業務犯行之認定無關，業如前 述，足見縱算再將上開文書與卷內原有之前述各項證據綜合 評價，仍無足動搖原確定判決所認定之罪名。
六、綜上所述，本件再審之聲請，分別有前述無從補正之不合法 及無理由情形，應予駁回；關於停止刑罰執行之聲請部分亦 失所附麗，應併予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第433條、第434條第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 110 年 8 月 23 日 刑事第十庭 審判長法 官 林婷立
法 官 楊皓清
法 官 劉元斐
以上正本證明與原本無異。
依刑事訴訟法第433條裁定駁回部分，如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告狀。
依刑事訴訟法第434條第1項裁定駁回部分，如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告狀。
書記官 陳靜雅
中 華 民 國 110 年 8 月 23 日
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