臺灣高等法院刑事裁定
110年度聲再字第119號
再審聲請人
即受判決人 余永甯
上列聲請人因違反銀行法等案件，對於本院103年度金上重訴字
第19號，中華民國105年6月30日第二審確定判決（原審案號：臺
灣臺北地方法院101年度金重訴字第5號、101年金訴字第30號、1
02年度金訴字第25號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署100年度
偵字第13397號、第17481號，追加起訴案號：臺灣臺北地方檢察
署101年度偵字第12433號、12434號，臺灣新竹地方檢察署102年
度偵字第2673號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、再審聲請人即受判決人余永甯（下稱聲請人）聲請意旨略以 （本院卷第7至13、73至81頁）：
㈠原確定判決依憑其附表二、三所示各投資人所簽訂之契約， 內容或印有青鑫國際開發股份有限公司（下稱青鑫公司）、 法定代理人朱蒂擔任連帶保證人名義之字句，或部分合約蓋 有青鑫公司及朱蒂之印文，即認定聲請人有與法人之行為負 責人共同犯銀行法第125條第3項、第1項後段之非法經營銀 行業務罪。然依釋字第59號解釋意旨，公司負責人違反公司 法第23條規定，以公司名義為人保證，不能認係公司之行為 ，對於公司自不發生效力；又依釋字第188號解釋，各機關 處理引起歧見之案件及其同類案件，適用是項法律，亦有其 適用。是以青鑫公司如何能以法人名義違反銀行法第125條 第3項規定？聲請人又如何能與青鑫公司之行為負責人共犯 非法經營營行業務罪？蓋依前述釋字第59號解釋，以青鑫公 司名義與投資人所簽訂之合約，不能認係青鑫公司之行為， 仍屬陸駿誠之個人所為，自應僅對陸駿誠論以非法吸金罪責 。
㈡再者，陸駿誠明知其以青鑫公司名義與投資人簽立之合約不 實且無效，可見此係陸駿誠使投資人誤信款項有保障之吸金 詐術，故陸駿誠所為應論以刑法第339條第1項之詐欺取財罪 。為證明陸駿誠確實未依約支付借款本息，而係對不特定投 資人施用詐術詐騙款項，爰聲請傳喚曾香蘭、高新文、羅大 人、陳英蘭，並調取臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第274
71、27472、27473、27474、27475、27476、27480、27481 、27482號等卷宗，以及原確定判決附表一至三之投資報酬 表、合約書、廣告單等扣案證物。
㈢綜上所述，聲請人確無任何犯罪嫌疑且為單純被害人，原確 定判決認定事實有誤，為此依刑事訴訟法第420條第1項第6 款之規定聲請再審。
二、程序方面：
㈠聲請人因違反銀行法等案件，對本院103年度金上重訴字第19 號確定判決聲請再審，雖未附具原判決之繕本，惟已說明其 係因在監執行，致提出有所困難等語（本院卷第12頁）。本 院審酌刑事訴訟法第429條之立法目的，係為確定聲請再審 之案件及其範圍，而聲請人現正在監執行，且該案於民國10 6年11月23日判決確定，距今相隔已近4年，期間聲請人復曾 聲請再審，依一般社會常情，難期能始終以善良管理人之注 意義務留存原判決正本，可見聲請人附具原判決之繕本確有 事實上困難，尚非故意違背此等提出義務，故為確保憲法第 8條所保障之正當法律程序及聲請人再審訴訟權利之行使， 本院爰依職權調取原確定判決之繕本，不再無益贅命聲請人 補正，合先敘明(最高法院109年度台抗字第1313號裁定意旨 參照)。
㈡再審係為確定判決認定事實錯誤所設之特別救濟程序，是聲 請再審之對象應為「確定之實體判決」。法院受理聲請再審 案件，首應調查聲請再審之對象是否為具有實體確定力之判 決，如果屬之，始得進而為其他程序及實體上之審查。經查 ，聲請人因違反銀行法等案件，經臺灣臺北地方法院以101 年度金重訴字第5號、101年度金訴字第30號、102年度金訴 字第25號判決判處有期徒刑7年6月，檢察官、聲請人不服， 分別提起上訴，嗣由本院103年度金上重訴字第19號撤銷改 判聲請人有期徒刑6年10月，聲請人不服，提起上訴後，經 最高法院以106年度台上字第2091號判決駁回上訴，於106年 11月23日確定乙節，有原確定判決及本院被告前案紀錄表在 卷可考。從而，上開案件之「確定實體判決」即為本院103 年度金上重訴字第19號確定判決，聲請人以之為聲請再審對 象，並無不合。
㈢又按「聲請再審之案件，除顯無必要者外，應通知聲請人及 其代理人到場，並聽取檢察官及受判決人之意見」，刑事訴 訟法第429條之2前段定有明文。本院已通知檢察官及聲請人 到場，並於110年4月20日開庭聽取檢察官、聲請人意見，有 本院刑事案件審理單、送達證書及上開期日訊問筆錄存卷可 按（本院卷第59、63、73至75頁），已依法踐行上開程序，
亦先予敘明。
三、按「因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷 ，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決 所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審」、「 第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立 而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據 」，刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項分別定有明文。 是依現行刑事訴訟法，得據為受判決人之利益聲請再審之「 新事實」、「新證據」，固不以有罪判決確定前已存在或成 立之事實、證據屬之；然上開所指之「新事實」或「新證據 」，仍須以作成確定判決之原審法院未及調查、斟酌者為限 ；判決確定後始存在或成立之事實、證據固不待言，如受判 決人提出者為判決確定前已存在或成立之事實、證據，但該 等事實、證據在判決確定前已業由原審法院本於職權或依當 事人之聲請或提出，在審判程序中詳為調查之提示、辯論， 則原審法院就該等業經調查斟酌之事實、證據，無論最終在 確定判決中已本於自由心證論述其取捨判斷之理由，抑或捨 棄不採卻未敘明其捨棄之理由而有漏未審酌之情事，終究並 非修正後新增定刑事訴訟法第420條第3項規定所指「未及調 查斟酌」之情形，該等事實、證據仍非上開所謂之「新事實 」或「新證據」。換言之，聲請再審之理由，如僅對原確定 判決認定事實之爭辯，或對原確定判決採證認事職權之行使 ，任意指摘，或對法院依職權取捨證據持相異評價等情，原 審法院即使審酌上開證據，亦無法動搖原確定判決，自非符 合此條款所定提起再審之要件（最高法院107年台抗字第269 號裁定意旨參照）。
四、又按「聲請再審得同時釋明其事由聲請調查證據，法院認有 必要者，應為調查」、「法院為查明再審之聲請有無理由， 得依職權調查證據」，109年1月8日增訂公布、同年月10日 生效施行之刑事訴訟法第429條之3第1項、第2項固亦分別定 有明文。然觀諸上開規定之修法理由，復說明「…若無法院 協助，一般私人甚難取得相關證據以聲請再審，爰增訂本條 第1項規定，賦予聲請人得釋明再審事由所憑之證據及其所 在，同時請求法院調查之權利，法院認有必要者，應為調查 ，以填補聲請人於證據取得能力上之不足」、「關於受判決 人利益有重大關係之事項，法院為查明再審之聲請有無理由 ，俾平反冤抑，自得依職權調查證據，以發揮定讞後刑事判 決之實質救濟功能，爰增訂本條第2項」等旨明確，可知倘 再審聲請人並無難以取得證據之情形，或未能釋明證據存在 及其所在，並與再審事由有重要關連，或再審之聲請所指涉
之事項並非對於受判決人利益有重大關係，或不足以動搖原 確定判決結果，法院即無依聲請或依職權調查證據之必要。 此與於一般刑事審判程序，當事人為促使法院發現真實，得 就任何與待證事實有關之事項，聲請調查證據，且法院除有 同法第163條之2第2項各款所示情形外，皆應予調查之情況 ，截然不同（最高法院109年度台抗字第1901號、第1888號 裁定意旨參照）。
五、經查：
㈠原確定判決綜合聲請人、同案被告陸駿誠、游軫祺、朱蒂、 楊蓁蓁及林翁焜（已歿）之部分供述，證人黃若嘉、宋旺真 、劉宜晏、王高鵬、王筱嵐、彭鼎宸、張春源、郭淑華、曾 香蘭、黃健智、陳偉君等人之證詞，以及卷附余永甯講座錄 音譯文、青鑫公司99年11月19日變更事項登記表、公司章程 、股東臨時會議事錄、董事會議事錄、各該投資人所簽具之 契約書、陸駿誠為提供返還款項之擔保所簽具之本票、支票 與借據、青鑫公司資產活化宣傳資料、朱蒂及陸駿誠講座之 錄影畫面及錄音譯文等資料，暨扣案之交付資料、會員繳款 帳冊、分紅對帳單、青鑫公司登記案卷、章程、股東臨時會 議事錄、董事會議事錄、董事會簽到簿等證據，相互勾稽審 酌，認定聲請人自99年11月間起加入青鑫公司，負責領導業 務團隊招攬投資並擔任投資講座，而與青鑫公司董事長朱蒂 、總經理陸駿誠、副總經理游軫祺等人，共同對外以青鑫公 司資產活化投資專案名義，約定每月固定支付投資人0.6%至 4%不等之利息，換算年息為7.2%至48%不等之與本金顯不相 當報酬，期滿則保證領回本金之方式，共同向不特定投資人 吸收資金，金額已達新臺幣1億元以上等犯罪事實（各投資 人之投資情形、匯款或交款紀錄及投資報酬，均詳如原確定 判決附表二、三所載），已於判決理由欄內詳細敘明認定犯 罪事實所憑之證據及理由、聲請人之辯解何以不可採，以及 所憑之依據與得心證之理由，此有原確定判決存卷可憑，並 經本院調取上開案件卷宗核閱無訛。
㈡聲請人雖指摘原確定判決違反釋字第59號、第188號解釋，並 據此聲請再審。然按再審係對確定判決之事實錯誤而為之救 濟方法，至於適用法律當否之問題則不此救濟範圍。換言之 ，對於有罪確定判決之救濟程序，依刑事訴訟法規定，有再 審及非常上訴二種，前者係為原確定判決認定事實錯誤而設 立之救濟程序，與後者係為糾正原確定判決違背法令者有別 ，是倘所指摘者，係關於原確定判決適用法律不當之情形， 核屬非常上訴之範疇，並非聲請再審所得救濟。且刑事訴訟 法所稱之證據，乃指為證明具體案件待證事實，使該事實臻
於明瞭之原因，亦即訴訟上得為具體案件事實認定基礎之資 料而言，法院於另案判決表示之抽象法律見解或學者之相關 見解，均非刑事訴訟法所稱之事實或證據，自非刑事訴訟法 第420條第1項第6款所規定之「新事實」或「新證據」（最 高法院104年度台抗字343號、107年度台抗字第436號刑事裁 定意旨參照）。是以聲請人提出之釋字第59號、第188號解 釋，並非足以動搖原確定判決之「新事實」或「新證據」， 聲請人指摘原確定判決未適用上開解釋有所不當，亦屬是否 應由最高檢察署檢察總長提起非常上訴之範疇，與再審程序 係就原確定判決認定事實是否錯誤之救濟無涉，即非得據以 聲請再審之理由（最高法院110年度台抗字第421號刑事裁定 意旨參照）。
㈢聲請人又聲請傳喚曾香蘭、高新文、羅大人、陳英蘭，並調 取臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第27471、27472、27473 、27474、27475、27476、27480、27481、27482號等卷宗， 欲證明本案係陸駿誠施用詐術騙取財物，伊僅為單純被害人 云云。然查，就聲請人如何加入青鑫公司，負責領導業務團 隊招攬投資並擔任投資講座，而與陸駿誠等人共同以青鑫公 司名義，向不特定投資人吸收資金之犯罪事實，業經原確定 判決依據聲請人自己之供述，共犯陸駿誠、朱蒂、楊蓁蓁之 指述，以及證人即投資人彭鼎宸、張春源、曾香蘭、黃健智 、陳偉君等人證詞，暨卷附之聲請人講座錄音譯文、青鑫公 司會議紀錄等證據，相互參核印證而審認明確，並已詳述聲 請人辯稱本案屬陸駿誠之個人詐欺行為何以要無可採之具體 理由（原確定判決書第23至27、31頁），可見聲請人辯稱其 亦為被害人，不應與陸駿誠同負罪責云云，實係就原確定判 決之認事採證，徒憑己意漫事爭執而已。至聲請人所指之臺 灣臺北地方檢察署106年度偵字第27471、27472、27473、27 474、27475、27476、27480、27481、27482號案件，乃聲請 人及曾香蘭、高新文、羅大人、陳英蘭等人向陸駿誠提出違 反銀行法及詐欺取財等告訴，然經檢察官偵查後，就違反銀 行法部分認與本案屬同一案件，為原確定判決之既判力效力 所及，詐欺部分則犯罪嫌疑不足，而依刑事訴訟法第252條 第1款、第10款為不起訴處分，聲請人不服，就詐欺部分聲 請再議，復經臺灣高等檢察署107年度上聲議字第7060號處 分書駁回，違反銀行法部分亦經同署107年度上職議字第117 02號處分書駁回等情，有上開檢察官不起訴處分書、臺灣高 等檢察署處分書存卷可按，足認聲請人聲請傳喚前開證人及 調取卷宗，對於其受原確定判決之利益並無重大關係，亦不 足以動搖原確定判決結果，或有何使聲請人應受無罪、免訴
、免刑或輕於原判決所認罪名之情形，自無調查之必要。六、綜上所述，聲請人主張釋字第59號、第188號解釋為其得聲 請再審之「新事實」、「新證據」，容屬對於法律適用之誤 會，其餘主張則係就原確定判決認事採證、證據取捨及證據 證明力判斷之適法行使，徒憑己意再為爭執，均不符合刑事 訴訟法第420條第1項第6款、第3項之再審要件。從而，本件 再審之聲請為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中 華 民 國 110 年 8 月 24 日 刑事第十庭 審判長法 官 林婷立
法 官 楊皓清
法 官 劉元斐
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告狀。 書記官 陳靜雅
中 華 民 國 110 年 8 月 24 日
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