臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第851號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 莊桂隆
選任辯護人 蕭仁杰律師
被 告 陳儀庭
選任辯護人 林志嵩律師
上列上訴人因被告等妨害風化案件，不服臺灣臺北地方法院108
年度訴字第531號，中華民國109年10月29日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第8332、11131號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨另以：甲○○任職於鼎煬物業管理顧問有限公司（下 稱鼎煬公司）擔任旅館事業部管理顧問經理，並經鼎煬公司 指派至氧氣旅店擔任經理，負責氧氣旅店之管理經營業務， 丙○○則在氧氣旅店擔任日間櫃臺兼房務人員，負責訂、退房 及整理房間。甲○○、丙○○亦與同案被告乙○○(另由原審法院 判處罪刑確定)及其所屬「家家酒」應召集團之成年成員， 共同基於意圖使女子與他人為性交之行為，而容留、媒介以 營利之犯意聯絡，由乙○○向氧氣旅店訂房，甲○○並與乙○○約 定每一房間之住宿費用為新臺幣(下同)2,400元，再由甲○○ 安排應召女子入住，甲○○復指示丙○○收取被告乙○○所給付之 住宿費用現金後，應將其中300元放入貼有｢Leo｣之袋內，歸 甲○○所有，其餘2,100元則置於氧氣旅店之櫃台內，歸氧氣 旅店所有，而容留應召女子在房內，並由應召集團之「00甜 心」、「小公主瑞拉」、「CINDY」等成年成員媒介性交易 ，因認甲○○、丙○○均涉犯刑法231條第1項之意圖使女子為性 交之行為而容留以營利罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。事實之認定，應憑 證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以 推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據
，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直 接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不 致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之 認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時 ，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無 從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法 ；又刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實 ，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之 犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提 出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方 法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之 原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年台上字第 86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例要旨 參照）。
三、公訴意旨認被告甲○○、丙○○涉犯上開罪嫌，無非係以被告甲 ○○於警詢中及偵查時之供述、被告丙○○於警詢中及偵查時之 供述及證述、證人彭豔紅、黃婷、彭豔芬、朱育達於警詢中 之證述、證人朱育達、彭豔芬手機翻拍畫面、查獲現場照片 、氧氣旅店監視器影像截圖、被告丙○○手機翻拍畫面、氧氣 旅店管理網頁資料、輪休表、攷勤表、員警與「00甜心」、 「小公主瑞拉」之LINE通訊軟體之訊息紀錄截圖，為其主要 依據。訊據被告2人均堅決否認前揭犯行，被告甲○○辯稱： 我不知道房客在房內為性交易，與本案應召集團無犯意聯絡 ，我只是依照一般旅行社接待、住房、退房的日常作業，住 宿所收款項及獎勵金都是按照公司的規定，我沒有妨害風化 的行為等語；被告丙○○辯稱：這段時間我是擔任氧氣旅店的 日間櫃臺人員，負責房務跟櫃臺工作，我在該處工作沒多久 ，很多事情都不清楚，跟應召集團也沒有犯意聯絡，我雖然 有受被告甲○○指示而將房費分成2份，放入「Leo」的袋子內 ，但我在警察局回答袋內金錢是甲○○所有，是我自己猜測的 ，我並不清楚錢的性質，也沒有妨害風化的行為等語。 四、經查：
㈠依卷附證人彭豔紅（見偵字第8332號卷一〈下稱偵卷一〉第111 至117頁）、黃婷（見偵卷一第183至188頁）、彭歡（見偵 卷一第237至247頁）、彭豔芬（見偵卷一第295至301、303 至305頁）、朱育達（見偵卷一第153至155頁）於警詢中之 證述、證人朱育達手機翻拍畫面（見偵卷一第165頁）、證 人彭豔芬之手機翻拍畫面（見偵卷一第327至377頁）、證人 彭豔紅之手機翻拍照片（見偵卷一第139、141頁）、證人黃 婷之手機翻拍照片（見偵卷一第209至219頁）、證人彭歡之
手機翻拍照片（見偵卷一第269至279頁）、查獲現場照片（ 見偵卷一第59至71頁）、氧氣旅店監視器影像截圖（見偵卷 卷一第73至77、443至511頁）、道路監視器影像截圖（見偵 卷一第513至515頁）、被告丙○○手機翻拍畫面（見偵卷卷一 第83至89、517至527頁）、氧氣旅店管理網頁資料、輪休表 、攷勤表（見偵卷一第91至99頁）、員警與「00甜心」、「 小公主瑞拉」之LINE通訊軟體之訊息紀錄截圖（見偵卷一第 351至371頁），瑞德桑旅店（氧氣旅店北車館）之旅館業登 記證（見偵字第8332號卷二〈下稱偵卷二〉第25頁）、鼎煬公 司及瑞桑德旅店股份有限公司之公司基本資料（見偵卷二第 55至57頁）、鼎煬公司108年1月7日函暨所附旅館經營委託 管理合約書（見偵卷二第61至77頁）等證，固可證明瑞桑德 旅店股份有限公司曾委由鼎煬公司經營氧氣旅店，鼎煬公司 因而指派任職鼎煬公司之被告甲○○至氧氣旅店擔任經理，負 責氧氣旅店之管理經營業務，被告丙○○則在氧氣旅店擔任日 間櫃臺兼房務人員，負責訂、退房及整理房間，及同案被告 乙○○與其所屬應召集團成員有如原審判決書事實欄所示共犯 圖利容留、媒介性交犯行之事實。
㈡而本案為警查獲時，在氧氣旅店櫃臺扣得外載有「Leo」字樣 ，而內裝有現金4,800元之袋子及另放置之氧氣旅店營收現 金8,400元等情，有扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物照 片等件（見偵卷一第41至49、71頁）可稽，且據被告丙○○於 警詢中供稱：被告甲○○要其將2,400元之房費分成2份，一份 2,100元報公司帳，另一份300元則放入抽屉之Leo的袋子內 歸Leo個人所有等語（見偵卷一第35頁），則被告甲○○確有 指示被告丙○○將房費一部分放入外載有Leo之袋子內等情， 固堪認定。惟就上開載有Leo之袋內金錢暨自房費內抽取而 放入上開袋內金錢之性質為何，仍應依據證據加以判斷、釐 清：
⒈被告甲○○辯稱：因房客自網路平台訂房會遭抽佣12.5％至15% ，故瑞桑德旅店為鼓勵客人以現場、電話方式訂房付現，而 提撥房費12.5%之獎金給員工聚餐，其始指示被告丙○○將房 費2,400元中之300元另行放入載有Leo之袋內，作為上開獎 勵聚餐費用，其每週會到氧氣旅店結算該袋內金額，並將之 繳回鼎煬公司等語。
⒉經查，證人即鼎煬公司董事長顏杰旭於原審審理中證稱：瑞 桑德旅店股份有限公司因不斷虧損而委託鼎煬公司協助提升 業務，所以我派遣被告甲○○至氧氣旅店工作，又因經由網路 訂房者，訂房平台會收取15％至18%之佣金，客人若未經由平 台而直接住房，就可幫業主省下15％至18%佣金，我遂向業主
提議將直接住房房費之12％左右提撥給鼎煬公司派至氧氣旅 店及旅店現場員工作為獎勵金，經瑞桑德旅店股份有限公司 同意後亦簽有書面契約，因實際獎勵金之金額不多，故一般 作為聚餐費用之用，且獎勵金的費用無須登載至訂房系統中 ，實際收取及使用獎勵金均委由被告甲○○處理等語（見原審 卷一第208至210、212頁），並提出瑞桑德旅店股份有限公 司與鼎煬公司所簽立之旅館經營委託管理獎勵金同意書為據 （見原審卷一第243頁），依該同意書中所載：「貳、獎金 提撥辦法：比照平台的佣金比例12.5％-15％提撥。一、獎金 提撥原則：限現場銷售自來客、電話訂房且客人以現金支付 。二、獎金提撥比例：比照平台佣金豪華雙人房提撥12.5％ ，豪華4人房提撥15％。例如：現場同仁銷售1間雙人房房價 為2400則提撥12.5％佣金，亦即2400*0.125=300元給乙方（ 按：即鼎煬公司，下同）作為員工聚餐費用，直接從房費扣 除，房費帳務入系統2100元。三、獎金帳務處理原則：每週 由現場託館主管，將獎金繳回乙方會計部。四、聚餐費用申 請：乙方依照各委託館別，撥予當月售房獎金作為該館同仁 的聚餐費用。」等語，經核與被告甲○○所辯情節核屬相符， 酌以證人顏杰旭於本案並無利害關係，自無虛構證詞以利被 告2人之必要，堪認證人顏杰旭前揭所述應可採信。 ⒊從而，被告甲○○辯稱：因被告乙○○所訂房間未透過網路平台 ，故其指示被告丙○○將房費2,400元之12.5%即300元，另行 放入載有Leo字樣之袋內，袋內金錢均為鼎煬公司與氧氣旅 店約定提撥給員工獎勵金等語，即非無據。
㈢檢察官雖以被告丙○○雖於偵查時證稱：其到職後有聽同事說 長住房是養貓咪的，就是讓應召女子接客等語（見偵卷一第 380頁），且於警詢中亦供稱：Leo袋內之金錢歸Leo個人所 有等語（見偵卷一第35頁），被告甲○○於偵查時則供稱：其 等大概住了3、4天後，被告丙○○反應進出客人有點複雜，且 均為男性訪客，其想說應該是應召集團把旅店當成調度站， 雖有懷疑但無確實證據，故想等到退房日屆至就不再讓他們 續租等語（見偵字第11131號卷第137頁），且被告甲○○於氧 氣旅店員工群組中曾提及「長住的」、「我準備不合作了， 又當我這裡調度站」「我準備趕走了，又當我這裡調度站」 等語，有被告丙○○手機翻拍畫面（見偵卷一第85至89、517 、521至527頁）可稽，因認被告2人與本案應召集團確有犯 意聯絡。惟查：
⒈證人即同案被告丙○○於原審審理中證稱：我不清楚被告甲○○ 會如何處理Leo袋子裡的東西，我會說大概是被告甲○○所有 ，只是因為該袋子是由被告甲○○整理，才如此猜測，且因同
事方治凱稱該幾間房間怪怪的，可能有在養貓咪，我也覺得 出入太頻繁，才有所懷疑等語（見原審卷一第216、218、21 9頁），復經原審當庭勘驗被告丙○○之警詢光碟，其勘驗結 果略以：經員警詢問被告丙○○Leo袋子內的這一份是歸Leo所 有嗎？被告丙○○則稱：「痾（音同），大概是吧」等語，亦 有原審勘驗筆錄（見原審卷一第207、208頁）可稽，足見被 告丙○○僅因受被告甲○○指示放置金錢及事後會由被告甲○○處 理袋內金錢，而臆測袋內金錢為被告甲○○個人所有，且因房 間訪客出入頻繁，復聽聞同事推測，而認房內女子可能從事 性交易。從而，自難以被告丙○○之主觀臆測而率認袋內金錢 即為應召集團給予被告甲○○之犯罪所得或推認被告2人與應 召集團成員間具有媒介、容留應召女子為性交易之犯意聯絡 或行為分擔之情。
⒉至被告甲○○於氧氣旅店員工群組中雖曾提及「長住的」、「 我準備不合作了，又當我這裡調度站」「我準備趕走了，又 當我這裡調度站」等語。惟被告甲○○辯稱：「長住房」是指 住3天以上，且因先前在其他飯店工作時曾有男客進入頻繁 而在房內從事性交易之情，故懷疑房間被作為性交易之據點 ，始稱遭作為「調度站」使用，因而不願再讓乙○○繼續訂房 而「不合作」等語（見原審卷一第172頁），觀諸被告丙○○ 於原審審理中亦證稱：被告甲○○向我告稱客人住比較久的， 會稱為「長住房」等語（見原審卷一第218頁），此與證人 顏杰旭證稱：旅館業者所稱的「長住房」，就是客人住的天 數比較久等語（見原審卷一第213頁），互核相符。從而， 亦不得僅以被告甲○○以「長住房」作同案被告乙○○為應召女 子所訂房間之代稱，即認其與應召集團成員有犯意聯絡。再 者，被告2人雖於警查獲前，即對於房間內應召女子從事性 交易乙節有所懷疑，然依前揭被告2人之供述及證述及被告 丙○○手機翻拍畫面所示之訊息紀錄（見偵卷一第83至89、51 7至527頁），僅見被告2人係依應召女子入住「後」索要毛 巾、有大量男客出入各節，而臆測其內有從事性交易之可能 ，且徵以同案被告乙○○於原審審理中證稱：我未向被告2人 提及房內女子可能會從事性交易等語（見原審卷一第309、3 10頁）及「OO甜心」之應召集團成員於聯繫性交易事宜時僅 向男客稱：注意，不要跟櫃臺講話等語，亦有訊息記錄在卷 可稽（見偵卷一第359頁），足見應召集團成員確有為上開 避免性交易遭氧氣旅店人員發現之舉，據此，自難遽認被告 2人於事前或事中有與同案被告乙○○及其所屬應召集團成員 有容留應召女子為性交易之犯意聯絡。
㈣再按刑法第231條第1項圖利使人為性交或猥褻罪之構成要件
，乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行 為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為而言（最高法 院95年度台上字第4549號、94年度台上字第6002號、94年度 台上字第5221號判決意旨參照) 。因此，行為人主觀上需有 營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引 誘、容留或媒介之行為，而行為人之得利係因他人之性交或 猥褻行為而取得，始得該當刑法第231條第1項之犯罪。換言 之，本罪係以行為人所得利益與其引誘、容留或媒介他人為 性交或猥褻行為之間有對價關係為必要，並應審酌行為人所 提供空間之通常使用目的，審慎認定，如將房間出租收取租 金或清潔費用，且無論房客是否從事性交或猥褻活動，均同 其收費標準者，即難認該租金或清潔費用與引誘、容留或媒 介性交、猥褻之間有何對價關係，自與該條之構成要件不合 。查本案如附表所示由同案被告乙○○為應召女子所訂房間為 雙人房，每日租金為2,400元（其中300元為被告甲○○所抽取 ）等情，有訂房系統記錄翻拍畫面在卷可稽（見偵卷一第61 至69頁）。又據證人顏杰旭於原審審理時證稱：在氧氣旅店 所在之區域內類似條件的雙人房定價約為2,000餘元等語（ 見原審卷一第211頁），復依氧氣旅店所在位置及卷附旅店 內照片為衡酌（見偵卷一第73至77、443至511頁），上開租 金亦無顯然過高或不合理之情。至被告甲○○所收取每房300 元之現金係鼎煬公司與氧氣旅店約定提撥員工之獎勵金之情 ，亦經本院審認如前，尚難認被告2人有抽取應召女子部分 性交易金額牟利或獲應召集團成員分配所得之情。此外，卷 內復無證據顯示被告2人有自同案被告乙○○或其所屬應召集 團成員處收取其他費用，或自應召女子性交易所得中獲得任 何財物或利益，足見被告2人所為，顯與刑法第231條第1項 容留他人為性交易之罪之要件不合。
㈤從而，依檢察官所舉證據資料，僅能證明「被告甲○○抽取部 分房費」及「被告2人於應召女子入住後，曾臆測房內可能 從事性交易」之情，惟均不足認定被告2人與同案被告乙○○ 等應召集團成員有容留、媒介性交易之犯意聯絡或行為分擔 ，自不得遽以刑法第231條第1項前段之圖利容留性交罪之刑 責相繩。
五、綜上所述，檢察官認被告2人涉嫌前揭圖利容留性交犯行所 憑之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確 信其為真實之程度，無法使本院形成被告有罪之心證，依「 罪疑唯利被告」原則，應對被告2人為有利之認定。此外， 復查無其他積極證據足證被告涉有公訴人所指之圖利容留性 交犯行，自屬不能證明被告犯罪，揆諸前揭法條規定與判例
意旨，依法應為無罪判決之諭知。原審同此認定，依審理結 果，而判決被告2人無罪，經核並無違誤。 六、檢察官上訴意旨略以：
㈠查本件大陸地區應召女子遭警查獲，係因執行網路巡邏勤務 之員警發現，即喬裝男客，並約定時間在氧氣旅店各該房內 為警查獲，足見上開女子應召犯行於網路上應有相當營業時 間及知名度，否則不會輕易為警查獲。
㈡大陸地區應召女子等人係以本案被告2人任職之氧氣旅店內從 事全套性交易行為，按從事全套性交易服務時必會自備營業 用漱口水、潤滑劑及保險套等物，此與正常旅宿業者不同， 又上開色情用品均為綽號「老大」者所提供，故此點本案旅 館業者自無不知之理，即本件被告2人於指示員工或監督每 日清潔業務時自應有所認識，自無放任之理。
㈢再者本件應召女子等人在氧氣旅館內之性交易時間，係起自 每日自下午1時起至翌日凌晨1時從事性交易，按此一時間又 非正常旅館外來訪客之時間，又應召女子於上開時段生張熟 魏之行為，性交易客人自屬不少自與正常住宿客不同，則被 告2人自得區別，而無諉為不知之理。再依證人所述，可知 綽號「老大」之陳姓應召集團之人員提供應召女子漱口水、 潤滑劑及保險套等性交易工具，且為渠等給付每日房費，並 於該等成年應召女子於凌晨結束性交易工作後，至各該應召 女子房內收取當日性交易所得。被告2人雖然否認知情，惟 從事性交易使用之房間與一般正常旅客住宿使用的房間情形 差異甚大，如訪客之複雜性、性交易女子從事性交易之用品 保險套等物，以及性交易之後旅館清潔問題亦與正常房客不 同，上開疑點正常的旅館業者很容易就可以判斷並予以制止 ，然本件並查無被告2人有何制止或異議大陸地區女子之行 為，足見被告2人確有容任容留女子為性交易之犯意甚明。 且被告丙○○所收款項中亦有部分要給代號為LEO之被告甲○○ ，故本件被告丙○○、甲○○確與該應召集團其他成年成員間有 容留、媒介以營利之犯意聯絡及行為分擔，原審遽以無罪諭 知，容有誤會，請予撤銷改判等語。
七、駁回上訴之理由：
㈠按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實， 應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴 之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提 出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方 法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之 原則，自應為被告無罪判決之諭知。
㈡本案依公訴人所提出之證據資料，固可認定被告甲○○經鼎煬
公司指派至氧氣旅店擔任經理，負責氧氣旅店之管理經營業 務，被告丙○○則在氧氣旅店擔任日間櫃臺兼房務人員，負責 訂、退房及整理房間，及同案被告乙○○與其所屬應召集團成 員有如原審判決書事實欄所示共犯圖利容留、媒介性交犯行 之事實，惟查，被告甲○○主張其指示被告丙○○將部分房費裝 入載有Leo字樣之袋內，係依據瑞德桑旅店與鼎煬公司簽立 之旅館經營委託管理獎勵金同意書所約定之條款，將部分售 房獎金做為同仁聚餐費用，尚非全然無憑，自難認該些款項 與同案被告乙○○或應召團體從事媒介、容留應召女子為性交 易有何關聯。且同案被告乙○○亦於原審審理時證稱並未向被 告2人提及房內女子可能會從事性交易等語，依卷附應召團 體成員與男客聯繫之訊息紀錄，該應召團體成員亦向男客告 稱：注意，不要跟櫃臺講話等語，顯見應召團體成員確有刻 意避免性交易遭旅店人員發現之舉，益徵被告2人辯稱並未 與同案被告乙○○或應召團體成員具有容留應召女子為性交易 行為之犯意聯絡或行為分擔等語，應非無據。縱然被告2人 事後對於同案被告乙○○所訂房間之住宿者，是否為從事性交 易一事，已有討論、起疑，然此僅屬被告2人是否查悉同案 被告乙○○等人之犯罪情事，究不能以此逕而推論被告2人與 同案被告乙○○或所屬應召集團成員具有犯意聯絡或行為分擔 。本件起訴書、上訴書所列證據及卷內訴訟資料，業經本院 逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪心證，檢察官猶執前 開情詞提起上訴，復就原審採證之職權行使再為爭執，指摘 原判決不當，求予撤銷改判，核無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官黃振城提起公訴，檢察官李山明提起上訴，檢察官陳昱旗到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 8 月 24 日 刑事第十一庭 審判長法 官 周煙平
法 官 陳俞伶
法 官 連育群
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 廖紫喬
中 華 民 國 110 年 8 月 24 日
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