臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第842號
上訴人 申永平
即被告
上列上訴人因偽證案件，不服臺灣新北地方法院109年度訴字第
888號，中華民國109年12月22日第一審判決（起訴案號：臺灣新
北地方檢察署109年度偵字第10359號）提起上訴，判決如下：
主 文
原判決撤銷。
申永平犯偽證罪，累犯，處有期徒刑壹年陸月。 犯罪事實
一、申永平明知員警於民國104年7月19日在楊東楠使用之000-00 00號牌自用小客車查獲附表一之仿造衝鋒槍、子彈，並非其 所有，也未在104年7月15日晚間至次（16）日凌晨，放置附 表一所示槍、彈於上述自用小客車內，竟為幫助楊東楠脫罪 ，基於偽證犯意，先在106年11月23日以書狀向臺灣臺中地 方檢察署表示附表一的槍、彈是他的，害了不知情友人楊東 楠遭起訴，深感抱歉，因此自首；並且在楊東楠所犯，臺灣 臺中地方法院105年度訴字第1215號違反槍砲彈藥刀械管制 條例案件，於107年6月20日上午之審理程序，以證人身分具 結，對於與案情有重要關係事項之附表一槍、彈來源及歸屬 ，虛偽陳述如附表二。
二、上述楊東楠觸犯的槍砲彈藥刀械管制條例案件，歷經臺灣臺 中地方法院判決有期徒刑7年4月併科罰金新台幣30萬元、本 院臺中分院108年上訴字第1717號，撤銷改判有期徒刑5年併 科罰金新台幣25萬元，109年11月4日經最高法院109年台上 字第
4842號駁回上訴，判決確定。
三、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官對申永平之自首以罪嫌不足 不起處分之後，自動檢舉，陳請臺灣高等檢察署檢察長令轉 臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
(一)被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述 作成之情況，認為適當者，得為證據。當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意。
刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項明文規定。被告以外之 證人於警詢、偵查之證述，經依法踐行調查證據程序，檢察 官、被告均知有該證詞，而不爭執各項證據之證據能力，且 未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌證人筆錄作成之情況， 並無在非自由意志情況下所為陳述，認為適當，依刑事訴訟 法第159條之5第2項規定，具有證據能力。(二)其餘憑以認定被告犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程 序取得之事實，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據 能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
被告申永平對於犯罪事實坦白承認，核與證人楊東楠、夏以 勤、邱坤城、簡明德及黃凱之證述相符，並有臺灣臺中地方 檢察署檢察官104年度偵字第25765號起訴書、臺灣臺中地方 法院105年度訴字第1215號、本院臺中分院108年度上訴字第 1717號、最高法院109年度台上字第4842號判決書、楊東楠 之本院被告前案紀錄表（他6046號卷第5至16頁、他7640號 卷二第217至228頁、原審卷第191至218頁）被告及楊東楠之 在監在押紀錄表（他7640號卷一第7至10頁、卷二第281至 283頁）法務部○○○○○○○○108年12月30日北所戒字第10800164 940號函及106年10月20日至11月7日各舍房人員清冊、調房 資料明細表、臺灣臺中地方法院104年聲搜字001613號搜索 票、臺中市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表、查獲照片10張、臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告 （他7640號卷一第57至71、他7640號卷二101至103、105至1 09、113至121、123至133頁）臺中市政府警察局槍枝初驗照 片16張、內政部警政署刑事警察局104年8月28日刑鑑字第00 00000000號鑑定書及槍彈照片、臺中市政府警察局第一分局 證物採驗報告（他7640號卷二第135至149、155至165、171 至205頁）106年11月23日被告刑事自首狀、內政部警政署刑 事警察局106 年8月1日刑鑑字第1060064920號函及法務部調 查局109年10月16日測謊鑑定書（他7640號卷三第131至133 、247頁、原審卷第147至171頁）可憑。足認被告任意性自 白與事實相符，事證明確，犯行可以認定，應依法論科。三、論罪：
(一)核被告所為，係犯刑法第168條偽證罪。(二)被告違反毒品危害防制條例案件，多次經判處有期徒刑確定 ，106年2月2日執行完畢，有本院被告前案紀錄表可憑。5年 內故意再犯有期徒刑以上之罪，累犯。原判決審酌被告所犯 前案與本案罪質不同，而不依刑法第47條第1項規定加重其 刑；然查：無論刑法第47條或大法官釋字第775號解釋意旨
，均未揭示必須罪質相同之累犯才得以加重其刑。被告之前 案紀錄共66頁，皆屬故意犯罪，並有多件販毒案件，一再觸 犯法禁，顯非一時失慮；所犯本罪是為掩護查獲2支仿造衝 鋒槍、76顆制式子彈及6顆非制式子彈之重大犯罪情節，屬 於嚴重知法犯法罪行，依累犯規定加重其刑，正符合累犯加 重刑罰之本旨；況且，於審判實務，累犯加重與否的法律效 果，其實質只作用於法定刑6月以上之罪是否成為絕對拘禁 式處遇刑及意欲判處法定最低刑度的情況；此外，事實上只 是判決格式字串之引用，少有加重刑罰的功效。原判決宣告 之刑度「有期徒刑2年」其實無須刻意論述不予加重。原審 裁量不加重刑罰，雖欠妥適；但僅被告上訴，礙於刑事訴訟 法第370條限制，應予維持，認定構成累犯，不加重其刑。(三)被告申永平直到於本院才自白，承認觸犯偽證罪，不符合刑 法第172條減免刑罰要件：
1、刑法第172條規定：犯第168條(偽證）之罪，於所虛偽陳述 之案件(楊東楠違反槍砲彈藥刀械管制條例)裁判確定前自白 者，減輕或免除其刑。
2、楊東楠違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，已於109年11月4日 經最高法院判決確定，有楊東楠之前案紀錄表可憑(原審訴 卷第210、211頁，本院卷第185頁）。 3、被告於原審始終否認犯罪(審訴卷第148頁、訴卷第116、 180、225、226、231、233頁）於上訴理由狀仍然否認犯罪( 本院卷第37頁) 直到110年4月19日本院準備程序才自白觸犯 偽證罪(本院卷第126頁）然而，楊東楠違反槍砲彈藥刀械管 制條例案件已於109年11月4日判決確定。 4、被告上訴請求依刑法第172條減刑(本院卷第127頁)不能准許 。
四、撤銷改判及科刑審酌事項：
（一）原審為被告科刑判決，確有論據；被告於本院自白犯罪， 雖不符合刑法第172條之減免要件；但涉及犯後態度之科 刑審酌基礎已經變更。被告上訴請求從輕量刑，應認有理 由。因此撤銷改判，並更正附表一備註欄第1行之槍枝為 仿造衝鋒槍。
（二）審酌被告偽證之動機，所幸最終楊東楠犯行仍經法院明斷 ，判決有罪確定。被告所為已導致司法追求犯罪事實真相 的成本增加，無端耗費司法資源，影響刑事訴訟程序的正 確性與可信賴性。於本院之前均否認犯行而終能坦白認罪 ，參酌被告之智識程度，以前從事物流工作，如今在監執 行，刑期甚長，被告請求量處1年以下有期徒刑及所偽證 掩護之罪行是槍砲重大犯罪等情狀，認宜量處如主文所示
之刑。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第168條、第47條，判決如主文。本案經檢察官謝茵絜偵查起訴，檢察官李吉祥到庭執行公訴。中 華 民 國 110 年 8 月 18 日 刑事第二庭審判長法 官 周盈文 法 官 錢建榮 法 官 郭豫珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 葉書豪
中 華 民 國 110 年 8 月 18 日附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第168條（偽證罪）
於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時，證人、鑑定人、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，處 7 年以下有期徒刑。
附表一：槍砲案件扣案物明細
編號 物品名稱 鑑定結果 1 衝鋒槍1 枝（槍枝管制編號0000000000，含彈匣2 個） 認係仿造衝鋒槍，為仿德國HK廠MP5K型口徑9MM制式衝鋒槍製造，搶上具00000000等字樣，槍管內具6 條左旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力。（如影像1 ～7） 2 衝鋒槍1 枝（槍枝管制編號0000000000，含彈匣1 個） 認係仿造衝鋒槍，為仿德國HK廠MP5K型口徑9MM制式衝鋒槍製造，搶上具00000000等字樣，槍管內具6 條左旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力。（如影像8 ～14） 3 口徑9mm 制式子彈51顆 原扣案數量76顆，鑑定如下： ⑴61顆，認均係口徑9mm 制式子彈，採樣20顆試射，均可擊發，認具殺傷力。（如影像15～16) ⑵15顆，認均係口徑9mm 制式子彈，彈底均具撞擊痕跡，採樣5 顆試射，均可擊發，認具殺傷力。（如影像17～18） ⑶經試射後，尚餘51顆。 4 口徑9mm 制式子彈25顆（均試射完畢） 5 非制式子彈6顆 ⑴認均係非制式子彈，由金屬彈殼徑8.8 ± 0.5mm 金屬彈頭而成，採樣2 顆試射，均可擊發，認具殺傷力。（如影像19～20) ⑵有關該局刑鑑字第0000000000號鑑定書之未試射子彈4顆，均經試射，均可擊發，認具殺傷力。 6 送鑑彈殼10顆 認均係口徑9mm 制式金屬彈殼。（如影像21） 備註： 副駕駛座腳踏墊之咖啡色包包查扣仿造衝鋒槍2 支、子彈82顆（制式76顆、非制式6 顆）彈殼10顆、彈匣2 個；後行李箱扣得彈匣1 個。 附表二：虛偽證言之內容
（問：你最後一次與楊東楠【筆錄原記載「被告」，為避免與本案被告混淆，下均逕稱楊東楠】碰面是何時？）應該是106年10月或11月不確定。
（問：最後一次碰面是在何處碰面？）我當時有案子借提到北所，在北所內遇到。
（問：你們有談論到何事？）我去臺中找楊東楠的時候，我有拿一個包包，要走的時候遺留在他車上，那時候有向楊東楠要。（問：在臺中碰面是何時的事？）104年7月15日、16日。（問：你是否能描述包包的種類及大小？）包包是咖啡色的，類似書包大小，有拉鍊的。
（問：你跟楊東楠要包包的時候，有無跟楊東楠說包包裡有何東西？）我那時一開始沒跟楊東楠講有什麼東西，是後來楊東楠來跟我講是不是有東西在裡面，我說有。
（問：包包裡有何東西？）槍。
（問：可否描述那把槍的特徵？）就是MP5、長槍。（問：數量是幾把？）兩把。
（問：意思是你當天有遺留一個包包裝有兩把MP5衝鋒槍在楊東楠車上？）對。」
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