臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第829號
上 訴 人
即 被 告 張志群
指定辯護人 本院公設辯護人郭書益
上 訴 人
即 被 告 蘇志緯
選任辯護人 鍾承駒律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新竹地
方法院109年度訴字第341號，中華民國109年11月11日第一審判
決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署108年度偵字第13584號、10
9年度偵字第2059號、108年度毒偵字第2295號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於張志群附表一編號1、2、附表二暨定執行刑部分，及蘇志緯部分，均撤銷。
張志群犯如附表一編號1、2、附表二所示之罪，各處如附表一編號1、2、附表二主文欄所示之刑及沒收。
蘇志緯犯如附表一編號1所示之罪，處如附表一編號1主文欄所示之刑及沒收。
其他上訴駁回。
張志群所犯附表一部分，應執行有期徒刑肆年，所犯附表二部分，應執行有期徒刑陸月。
犯罪事實
一、張志群、蘇志緯明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2項第2款列管之第二級毒品，不得販賣，竟分別為下列 行為：
㈠張志群、蘇志緯意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他 命之犯意聯絡，由張志群於民國108年7月7日凌晨2時7分許 ，以其所有之門號0000000000號行動電話與洪文斌持用門號 0000000000號行動電話聯繫，約定以新臺幣（下同）2000元 之對價，販賣甲基安非他命1公克，而由蘇志緯於同日凌晨2 時41分許，至桃園市○○區○○路00號統一便利商店瑞元門市前 ，將甲基安非他命1公克交付洪文斌，當場收取價金2000元
，扣除其中1000元補貼加油費用，餘1000元交予張志群。 ㈡張志群、卓寬益（經原審判決確定）意圖營利，基於販賣第 二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由張志群於108 年10月 30日，以其所有之門號0000000000號行動電話與林奕頴持用 門號0000000000號行動電話聯繫，約定以2300元之對價，販 賣甲基安非他命1公克，經林奕頴於同日上午7時59分許，匯 款2300元至張志群所有之台北富邦商業銀行帳戶後，由卓寬 益於108年11月3日晚間10時35分許，前往臺中市○區○○街00○ 0號林奕頴住處，將甲基安非他命1公克交付林奕頴。 ㈢張志群意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，於108年7月30日下午4時43分許，以其所有之門號0000000 000號行動電話與林奕頴持用門號0000000000號行動電話聯 繫後，於同日下午5時3分許，在桃園市○○區○○路○段000號全 家便利商店八德介壽門市前，以2000元之對價，販賣甲基安 非他命1公克予林奕頴，當場收取價金2000元。 ㈣張志群意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，於108年10月3日上午10時9分許，以其所有之門號0000000 000號行動電話與林奕頴持用門號0000000000號行動電話聯 繫後，於同日上午10時43分許，在桃園市八德區裕民街13巷 某停車場，以2000元之對價，販賣甲基安非他命1公克予林 奕頴，當場收取價金2000元。
㈤張志群意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，於108年3月28日凌晨2時42分許，以其所有之門號0000000 000號行動電話與郭鉦堂持用門號0000000000號行動電話聯 繫後，於同日凌晨4時許，在新竹市火車站前，以3萬6000元 之對價，販賣甲基安非他命1兩予郭鉦堂，當場收取價金3萬 6000元。
㈥張志群意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，於108年3月31日下午4時57分許，以其所有之門號0000000 000號行動電話與郭鉦堂持用門號0000000000號行動電話聯 繫後，於同日晚間9時許，在新竹縣○○市○○街0號3樓郭鉦堂 住處，以3萬6000元之對價，販賣甲基安非他命1兩予郭鉦堂 ，當場收取價金3萬6000元。
二、張志群明知甲基安非他命係藥事法規範之禁藥，不得轉讓， 仍為下列行為：
㈠張志群基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，以其所有之門號0 000000000號行動電話與賴品潔持用門號0000000000號行動 電話聯繫後，於108年7月26日上午9時許，在桃園市某商務 旅館內，無償提供0.2 公克甲基安非他命予賴品潔施用。 ㈡張志群基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，以其所有之門號0
000000000號行動電話與張世強持用門號0000000000號行動 電話聯繫後，於108年7月4 日凌晨2時許，在新竹市○○區○○ 街0號張世強住處，無償提供0.5至1公克之甲基安非他命予 張世強施用。
三、嗣於108年12月11日下午3時9分許，為警持搜索票在桃園市○ ○區○○街00巷00○0號張志群住處執行拘提、搜索，扣得附表 三所示物品而查獲。
四、案經新竹市警察局刑事警察大隊報請臺灣新竹地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違 背法定程序所取得。又檢察官、被告張志群、蘇志緯及辯護 人於本院準備程序及審理時均同意作為證據（本院卷第151 至154、177至180、304至309頁），本院審酌該等證據製作 時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法 不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性， 認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面 解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：
㈠上揭事實，業據被告張志群於警詢、檢察官訊問、原審及本 院審理時坦承不諱（臺灣新竹地方檢察署108年度偵字第135 84號偵查卷宗【下稱13584偵卷】第7頁反面至8頁、9至11、 101頁反面至103頁、176頁正反面、原審卷第97、386至387 頁、本院卷第174至176、312頁），事實欄一㈡部分，核與共 犯卓寬益於警詢、檢察官訊問及原審審理時供述之情節相符 （13584偵卷第132頁正反面、158至159頁、原審卷第249頁 ），事實欄一㈠部分，被告蘇志緯於原審審理時亦坦承與被 告張志群共同販賣第二級毒品犯行（原審卷第250、386至38 7頁），並經證人洪文斌（13584偵卷第55頁反面至56頁反面 、臺灣新竹地方檢察署108年度他字第1926號偵查卷宗【下 稱他卷】第90至91、93至94頁）、林奕頴（13584偵卷第82 頁反面至83頁反面、他卷第128至130頁）、郭鉦堂（13584 偵卷第48至49頁反面、他卷第34頁反面至35頁）、賴品潔（ 13584偵卷第76頁反面至77頁、他卷第51至52頁）、張世強 （13584偵卷第68頁反面至69頁反面、他卷第160至161頁） 於警詢、檢察官訊問時具結證述綦詳。此外，復有附表三編 號1至5所示物品扣案，及臺灣新竹地方法院108年聲監字第2 23號、聲監續字第497、579、638 、701、766、836號通訊
監察書（13584 偵卷第93至99頁）、臺灣新竹地方法院108 年聲搜字第643號搜索票、新竹市警察局刑警大隊搜索扣押 筆錄、扣押物品目錄表（13584偵卷第20、22至25頁）、現 場及扣押物品照片（13584偵卷第32至34、47頁）、被告張 志群與郭鉦堂、洪文斌、林奕頴、賴品潔、張世強間之通訊 監察譯文（13584偵卷第50至51、58至61、85至86頁、他卷 第42、146至147頁）、被告張志群與林奕頴之Messenger對 話紀錄翻拍照片（13584偵卷第87至89頁）、台北富邦商業 銀行股份有限公司中正分行109年2月19日函暨開戶資料、交 易往來明細（13584偵卷第226至233頁）、門號0000000000 號行動電話通聯調閱查詢單（他卷第14頁）附卷可資佐證。 以上俱徵被告張志群、蘇志緯前揭任意性自白與事實相符， 堪信為真。
㈡被告蘇志緯於本院審理時翻異前詞，否認販賣第二級毒品犯 行，辯稱：張志群請我幫他送東西時，並未告知裡面裝的是 毒品，大家賭博散場時，張志群給我200元只是補貼加油錢 ，我沒有販賣毒品營利的意圖，至多僅成立轉讓第二級毒品 云云。經查：
⒈被告蘇志緯於警詢時供稱：張志群與洪文斌於108年7月7日電 話中提到的「文正」可能是我，當時張志群在我租屋處賭博 ，我沒有去幫張志群送毒品，我與張志群有賭博金錢糾紛， 他可能是要往我身上推云云（臺灣新竹地方檢察署109年度 偵字第2059號偵查卷宗【下稱2059偵卷】第22頁），於檢察 官訊問時仍稱：我自己有在用安非他命，我不會幫人家送藥 ，我知道這個罪很重，我不可能幫張志群送藥、收錢，他可 能有跟對方說我會去送，但我一定不肯，我一定沒有去幫他 送藥等語（13584偵卷第155、156頁），於原審準備程序先 稱：我自己有在施用毒品，如果我幫張志群送毒品，出事情 會很嚴重，張志群認識的「文正」不是我，我沒有幫張志群 送毒品云云（原審卷第249頁），其後始坦承：當天我有幫 張志群拿甲基安非他命給洪文斌等語（原審卷第250頁）， 其說詞反覆，已有避重就輕之情。
⒉證人洪文斌於檢察官訊問時雖證稱：108年7月7日我本來要買 2000元甲基安非他命，但我身上只有1000元，所以當天只有 先付1000元等語（他卷第91頁）。惟被告張志群於檢察官訊 問時供稱：我於108年7月7日販賣1公克甲基安非他命給洪文 斌，本來要收2500元，洪文斌殺價只給2000元，洪文斌說這 次交易1000元是不對的等語（13584偵卷第176頁反面），於 本院審理時仍稱：洪文斌就是跟我買1公克的甲基安非他命 ，他會扣錢，2500元有時只付2000元，他從來沒有買過1000
元的毒品等語（本院卷第315頁），對照卷附被告張志群與 洪文斌之通訊監察譯文（13584偵卷第58、59頁），被告張 志群於108年7月7日凌晨2時10分與洪文斌約定交易地點，旋 於同日凌晨2時23分許告知洪文斌：「他要過去了」，雙方 並就本次交易價金進行議價，洪文斌以「我這邊剩2千、2千 5而已」、「看在我病人的份上」，要求以「2千」購買，經 被告張志群同意：「最後一次」，洪文斌即答稱：「好啦、 好啦，我就拿2千給他喔」，同日凌晨2時41分許被告蘇志緯 抵達約定地點，直至同日凌晨2時50分許洪文斌致電被告蘇 志群回報交易完成：「群哥」、「收到了啦」，雙方未再協 商降價，且洪文斌於當日凌晨2時23分許，甫以其身上僅有 現金約2000元至2500元，要求以2000元之價格成交，豈有於 18分鐘後即因「身上只有1000元」，在交易數量未改變 之 情況下，僅支付到場之被告蘇志緯1000元，再於9分鐘後向 被告張志群回報交易完成時，卻又隻字未提，不做任何解釋 ，顯不合理，足見被告張志群就此部分所為自白始符真實， 洪文斌於108年7月7日向被告張志群購買甲基安非他命1公克 ，確實支付2000元價金，證人洪文斌上開關於支付價金數額 之證述，應是記憶有誤。
⒊又被告張志群於本院審理時雖證稱：洪文斌打電話來向我買 甲基安非他命時，我正在蘇志緯那邊賭博，所以這趟是蘇志 緯幫我去送，我當時不是用衛生紙就是用保鮮膜包起來，怎 麼包我不記得，但一定不會讓人家一看就知道是毒品，我也 沒有跟蘇志緯說裡面是什麼東西等語（本院卷第300、301頁 ）。惟毒品交易乃違法行為，刑責至為嚴峻，勢必隱晦從事 ，更須隨時注意周遭狀況，以避免暴露行跡，增加風險，其 負責攜帶毒品交付買家者，倘全無所悉，實有可能欠缺警戒 或過於輕忽，致遭查獲。被告蘇志緯於原審審理時坦承：案 發當天我幫張志群拿甲基安非他命給洪文斌，張志群有將毒 品包起來，我自己心裡知道那是毒品等語（原審卷第250頁 ），被告張志群於檢察官訊問時亦供稱：洪文斌打電話給我 的時候，我在蘇志緯那邊賭博，蘇志緯說要幫我送毒品過去 ，所以這次是蘇志緯幫我送1公克的甲基安非他命去給洪文 斌等語（13584偵卷第176頁反面），被告張志群於本院審理 時復具結證稱：當天蘇志緯拿毒品去給洪文斌，回來的時候 只有給我1000元，蘇志緯說他幫我去交易，加油花了1000元 ，要收1000元當走路工，我們是朋友兼兄弟，我不會去計較 這筆錢等語（本院卷第301頁），被告蘇志緯亦坦承僅交回1 000元予被告張志群之事實無誤（原審卷第250頁、本院卷第 155頁），被告蘇志緯代被告張志群前往約定地點會見洪文
斌交付毒品、收受價金，可分得買賣價金半數之1000元，與 單純跑腿轉交物品之酬勞顯不相當。由以上各情相互勾稽， 被告張志群與洪文斌聯繫販賣甲基安非他命時，被告蘇志緯 同在現場，不待被告張志群言明，被告蘇志緯對其代被告張 志群交付洪文斌之物品為甲基安非他命，確有認識，彼此間 有推由被告蘇志緯前往約定地點完成交易之默契，被告蘇志 緯始有從中分得半數買賣價金之理。被告蘇志緯於本院審理 時翻異前詞，改稱：我不知道拿給洪文斌的東西是毒品云云 ，顯係卸責之詞，不足採信。
㈢販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，政府一向查禁森嚴並 重罰不寬貸，且毒品可任意分裝或增減其份量，販賣毒品之 行為亦無一定之公定價格，每次買賣之價格隨供需雙方之資 力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對 於資金需求殷切與否、對行情認知，以及政府查緝之態度， 進而為各種風險評估，機動的調整，有各種不同標準，並非 一成不變，惟販賣者從各種「價差」或係「量差」謀取利潤 方式，或有差異，其所圖利益之非法販賣行為目的則屬相同 。況且毒品之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者 ，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端 將之出售，是其從中賺取買賣差價或量差牟利之意圖及事實 ，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。被 告張志群於原審審理時坦承：我販賣毒品有賺取價差，獲利 大約是一成，蘇志緯送毒品去給洪文斌那次，我有補貼他油 錢等語（原審卷第97、387、388頁），被告蘇志緯亦坦承代 被告張志群交付毒品、收取價金，獲得補貼加油錢之事實（ 原審卷第387 頁），其於本件犯罪事實欄一㈠之交易獲取100 0元酬勞，業經本院認定如上，足見被告張志群、蘇志緯販 賣第二級毒品甲基安非他命，主觀上確有營利之意圖甚明。 ㈣綜上，本案事證明確，被告張志群、蘇志緯犯行均堪認定， 應依法論科。
二、被告張志群、蘇志緯行為後，毒品危害防制條例第4條第2項 、第17條第2項規定，業經總統於109年1月15日華總一義字 第10900004091號令修正公布，自109年7月15日起施行。修 正後毒品危害防制條例第4條第2項規定將販賣第二級毒品罪 之法定刑由「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 000萬元以下罰金」，提高為「無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金」，第17條第2項規定 則修正為「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白 者，減輕其刑」，增加減刑之要件，排除未於事實審各審級 均自白犯罪之被告，適用該條規定減刑。是經比較新舊法結
果，修正後之規定對被告二人並非有利，依刑法第2條第1項 前段規定，應適用修正前之毒品危害防制條例規定。三、論罪：
㈠核被告張志群就犯罪事實欄一所為（即附表一部分），均係 犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪 （共六罪），就犯罪事實欄二所為（即附表二部分），均係 犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪（共二罪）；被告蘇志 緯就犯罪事實欄一㈠所為（即附表一編號1部分），係犯修正 前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。 ㈡被告張志群、蘇志緯因販賣第二級毒品甲基安非他命而持有 第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所 吸收，不另論罪。
㈢被告張志群、蘇志緯就犯罪事實欄一㈠所示販賣第二級毒品犯 行，及被告張志群、卓寬益就犯罪事實欄一㈡所示販賣第二 級毒品犯行，各有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。 ㈣被告張志群前後六次販賣第二級毒品及二次轉讓禁藥犯行， 犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤被告蘇志緯前：①因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以10 3年度審訴字第927號判處有期徒刑7月、3月確定；⑵因竊盜 案件，經臺灣桃園地方法院以104年度審易字第294號判處有 期徒刑4月、3月，並經本院以104年度上易字第1117號判決 駁回上訴確定；⑶因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以105年 度易字第367號判處有期徒刑7月確定；上開各罪經臺灣桃園 地方法院以105年度聲字第2526號裁定執行有期徒刑1年8月 確定，於106年1月4日執行完畢，有本院被告前案紀錄表可 參，其於徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以 上之罪，為累犯。依司法院大法官釋字第775號解釋意旨， 審酌被告蘇志緯前開構成累犯之前科係施用毒品、竊盜等案 件，與本案販賣毒品罪之罪質不同，犯罪時間亦有相當之間 隔，尚無確切事證足認被告蘇志緯有何特別之重大惡性，或 對刑罰之反應力薄弱等教化上之特殊原因，綜觀全案情節， 對比本案罪名之法定刑，其罪刑應屬相當，依上述解釋意旨 ，自無再依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要，而於量 刑時依刑法第57條之規定，於法定刑內再予斟酌即可。 ㈥被告張志群就犯罪事實欄一所示販賣第二級毒品甲基安非他 命犯行，於偵查及審理時均自白犯罪（13584偵卷第7頁反面 至8頁、101頁反面至103頁、176頁正反面、原審卷第97、38 6至387頁、本院卷第174至176、312頁），均應依修正前毒 品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。 ㈦行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定
應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於 輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪論處 ，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害 防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院刑事大法庭1 09年度台上大字第4243號裁定意旨參照）。被告張志群就犯 罪事實欄二所示轉讓甲基安非他命犯行，於偵查及審理時亦 均自白犯罪，其所為雖應依藥事法轉讓禁藥罪論處，仍應適 用修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。 ㈧被告張志群於偵查中雖供述其毒品來源為通訊軟體LINE暱稱 「Make」之「曾揚瑋」，然因僅有LINE暱稱及姓名，其年籍 資料、地址、聯絡方式等均付之闕如（13584偵卷第163頁反 面、165頁反面），並未因此查獲，有本院公務電話查詢紀 錄表在卷可供參憑（本院卷第209頁），自無毒品危害防制 條例第17條第1項規定之適用。
㈨按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量 權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行 為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原 則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律 感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕 其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應 審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其 刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項） ，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特 殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法 定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年 度台上字第6157號判決意旨參照）。修正前販賣第二級毒品 罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺 幣1000萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品之人，其原 因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中 、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償 轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異 ，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「7 年以 上有期徒刑」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以較 輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不 可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有 可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個 案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查： ⒈被告蘇志緯販賣第二級毒品，固值非難，惟其販售次數僅有1 次，數量非鉅，所得有限，且係因洪文斌聯繫被告張志群購 買甲基安非他命時，適巧同在一處，乃代之前往約定地點交
付毒品、收取價金，偶然參與其事，情節輕微，惡性實非重 大，就其本件販賣第二級毒品犯行縱科以法定最低度刑，依 社會一般觀念及法律情感仍嫌過重，其犯罪之情狀尚堪憫恕 ，爰依刑法第59條規定，就被告蘇志緯部分酌減其刑。 ⒉被告張志群明知甲基安非他命係毒品危害防制條例公告列管 之第二級毒品，其流通危害人體至鉅，向為國法所厲禁，被 告張志群於數月之間販賣甲基安非他命六次，其中三次對象 各不相同，其行為已非偶然，且於犯罪事實欄一㈤、㈥所示販 賣甲基安非他命之金額均高達3萬6000元，顯非僅止於一般 吸毒同儕間之互通有無，被告張志群無視法令禁制，恣意販 賣甲基安非他命，助長毒品流通，對社會治安造成嚴重危害 ，實無任何足以引起一般人同情、顯可憫恕之處，且經依修 正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，衡酌 其販賣情節，已無情輕法重之弊，至被告張志群所犯轉讓禁 藥部分為有期徒刑7年以下之罪，並非重罪，於法定刑內量 刑亦無過重之虞，自均無刑法第59條規定之適用餘地。四、撤銷原判決之理由、科刑審酌事由及沒收（被告張志群犯罪 事實欄一㈠、㈡即附表一編號1、2販賣第二級毒品部分、犯罪 事實欄二即附表二轉讓禁藥部分暨所定執行刑，及被告蘇志 緯部分）：
㈠原審就犯罪事實欄一㈠、㈡、犯罪事實欄二部分，以被告張志 群、蘇志緯販賣第二級毒品、被告張志群轉讓禁藥犯行，罪 證明確，予以論科，固屬卓見。惟查：
⒈犯罪事實欄一㈠部分，被告張志群係以2000元之對價，販賣甲 基安非他命1公克予洪文斌，並與被告蘇志緯各得1000元， 原審認定被告張志群、蘇志緯以1000元之對價販賣0.3公克 甲基安非他命，及被告蘇志緯分得其中200元報酬，與事實 不符。
⒉犯罪事實欄一㈡部分，被告張志群與卓寬益共同販賣第二級毒 品予林奕頴，原判決事實、理由欄同此認定，惟主文欄漏未 諭知共同販賣之旨，其主文與理由不符，自有違誤。 ⒊犯罪事實欄二部分，最高法院大法庭就有關被告轉讓同屬禁 藥之第二級毒品甲基安非他命，經依法規競合之例，擇法定 刑較重之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪論處，被告於偵查 及審判中均自白者，得否適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑之見解歧異，於110年8月18日以109年度台 上大字第4243號裁定認仍有毒品危害防制條例第17條第2項 規定之適用，原審不及審酌，就此部分未斟酌適用修正前毒 品危害防制條例第17條第2項之規定，尚有未合。 ⒋從而，被告張志群就犯罪事實欄二部分上訴請求依修正前毒
品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，為有理由，犯 罪事實欄一㈠部分，被告蘇志緯上訴猶執陳詞否認犯罪，均 經指駁如前，及被告張志群就犯罪事實欄一㈠、㈡部分上訴請 求依毒品危害防制條例第17條第1項及刑法第59條規定減輕 其刑，均屬無據，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院 就此部分予以撤銷改判，被告張志群所定執行刑應併予撤銷 。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告張志群、蘇志緯明知甲 基安非他命係列管毒品，具有高度成癮性，戕害國人身心健 康、危害社會秩序至鉅，向為國法所厲禁，復經列管為禁藥 ，猶無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，恣意販售營利或予轉讓 ，法治觀念薄弱，行為偏差，應嚴予非難，兼衡被告張志群 、蘇志緯之素行，均為高職畢業之智識程度（原審卷第65、 67頁），於原審審理時自承之經濟能力及扶養親屬之家庭生 活狀況（原審卷第388、389頁），其二人犯罪之動機、目的 、手段、所獲利益，販賣毒品或轉讓禁藥之種類、數量、金 額、犯罪分工與涉案情節，暨被告張志群犯後始終坦承犯行 ，被告蘇志緯僅於原審審理時坦承犯行之犯後態度等一切情 狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑，資為懲儆。 ㈢沒收：
⒈犯罪事實欄一㈠部分，被告張志群、蘇志緯共同以2000元之對 價販賣第二級毒品予洪文斌，各自分得1000元為犯罪所得， 應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定分別宣告沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ⒉犯罪事實欄一㈡部分，被告張志群與卓寬益共同販賣第二級毒 品予林奕頴，其對價2300元為被告張志群之犯罪所得，應依 刑法第38條之1第1項前段、第3項規定沒收之，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ⒊扣案如附表三編號1至5所示物品，均為被告張志群所有，供 其本案販賣第二級毒品及轉讓禁藥犯罪使用，此經被告張志 群於原審審理時供述在卷（原審卷第375頁），應依毒品危 害防制條例第19條第1項（販賣第二級毒品部分）及刑法第3 8條第2項前段（轉讓禁藥部分）規定，分別宣告沒收。五、維持原判決之理由（犯罪事實欄一㈢至㈥即附表一編號3至6被 告張志群販賣第二級毒品部分）：
㈠原審以被告張志群就犯罪事實欄一㈢至㈥所示販賣第二級毒品 犯行（共四罪），罪證明確，依毒品危害防制條例第4條第2 項（修正前）、第17條第2項（修正前）、第19條第1項，刑 法第2條第1項前段、第11條、第38條之1第1項前段、第3項 規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告張志群正值青壯，
且知悉甲基安非他命戕害他人身心健康甚鉅，竟無視政府制 定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，販賣甲基安非他 命以牟利，助長毒品流通，戕害國民身心健康，影響社會秩 序，所為均應予非難，惟念被告張志群自始坦承犯行之犯後 態度，兼衡其自陳之智識程度、家庭生活及經濟狀況暨犯罪 動機、目的、手段、素行等一切情狀，分別量處有期徒刑3 年7月（犯罪事實欄一㈢、㈣部分共二罪）、有期徒刑3年10月 （犯罪事實欄一㈤、㈥部分共二罪）。併就沒收部分敘明：扣 案如附表三編號1至5所示物品，均為被告張志群所有，供其 販賣第二級毒品犯罪使用，此據被告張志群於原審審理時供 述在卷（原審卷第375頁），應依毒品危害防制條例第19條 第1項規定宣告沒收；被告張志群各次販賣第二級毒品之對 價，為其犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項 規定沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額；其餘扣案物品，係被告張志群施用第二級毒品所用 ，與本案犯罪事實無關，應於其施用毒品案件中另為處置。 核其認事用法均無不合，量刑亦屬妥適。
㈡被告張志群就此部分上訴意旨略以：被告張志群犯後坦承犯 行，並供出毒品來源，深具悔意，其情可憫，請依毒品危害 防制條例第17條第1項規定及刑法第59條規定，減輕其刑。 ㈢經查，被告張志群前雖供出其毒品來源「Make」、「曾揚瑋 」，然因具體人別不詳，並未因而查獲，且被告數月內販賣 甲基安非他命六次，其中二次數量多達1兩，金額高達3萬60 00元，已對社會治安造成相當之危害，並非一般吸毒同儕少 量之互通有無可為比擬，客觀上並無任何情堪憫恕之處，復 經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，自無毒 品危害防制條例第17條第1項、刑法第59條規定之適用餘地 ，此經本院說明如前。再按量刑輕重，屬為裁判之法院得依 職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎， 並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑 ，無偏執一端，致明顯失出之情形，即不得指為不當或違法 。原審量定刑期，已依行為人之責任為基礎，審酌被告張志 群販賣第二級毒品之犯罪情節、所生危害，兼衡被告張志群 犯後坦承犯行之態度、素行、智識程度及家庭生活、經濟狀 況等刑法第57條所列各款情狀，詳為斟酌，在適法範圍內行 使其量刑之裁量權，核無逾越法定刑度或濫用權限，致有明 顯失出失入情形，難認原審量刑有何違法或不當。從而，被 告張志群就此部分提起上訴，為無理由，應予駁回。六、末按數罪定其應執行刑時，除應就各別刑罰規範之目的、輕 重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶
發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或 同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人 格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行 為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公 平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量（ 最高法院97年度台上字第2017號判決意旨參照）。被告張志 群於本案販賣毒品六次、轉讓禁藥二次，其販毒對象僅有三 人，犯罪時間係在108年3月至11月間，綜合考量其各次犯罪 手法雷同，如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度顯 將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，應就被告張志 群各次販賣毒品、轉讓禁藥犯行整體犯罪非難評價，各行為 與被告張志群之前案紀錄具有高度關聯性，其罪數所反映之 人格特性與犯罪傾向，及數罪對法益侵害之加重效應及刑罰 之內部界限，依多數犯罪責任遞減原則，分別就附表一所示 不得易科罰金或易服社會勞動之刑、附表二所示得易服社會 勞動之刑，分別定其應執行之刑如主文第五項所示，以符合 罪刑相當及比例原則，實現刑罰權之公平正義。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1 項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2 項、第17條第2項、毒品危害防制條例第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官蔡宜臻提起公訴，由檢察官曾俊哲到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 8 月 31 日 刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 劉兆菊
法 官 廖怡貞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 劉芷含
中 華 民 國 110 年 8 月 31 日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7500萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣500萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表一（販賣第二級毒品部分）：