臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第821號
上 訴 人
即 被 告 林森祥
指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院10
8年度訴字第274號，中華民國109年12月16日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第4860號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告林森祥違反 修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪、 同條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪，均為累犯，各判處 有期徒刑15年4月、10月，並定其應執行刑為有期徒刑15年6 月，復就未扣案之犯罪所得為沒收及追徵之諭知。經核原判 決認事用法、量刑及沒收均無不當，應予維持，爰引用第一 審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。二、被告上訴意旨略以：被告為警查獲後即坦認犯行，配合警方 、法院審理，且被告所販賣、轉讓毒品海洛因的量都很少， 等於沒有，請依刑法第59條規定再減輕其刑。辯護意旨略以 ：實務上就販賣毒品案件適用刑法第59條減刑規定寬嚴認定 已經類型化、細緻化，故販賣第一級毒品之法定刑為無期徒 刑，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必相 同，或為大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒 者間互通有無之有償轉讓者，其販賣行為所造成危害社會之 程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻 同為「無期徒刑」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀， 處以較輕之徒刑，即足以懲罰，並可達到防衛社會目的，自 非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是 否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使 個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告雖 如原判決所述在同時間即民國107年5、6、7月間已有多次販 賣第一級毒品犯行，已經另案判刑，不宜輕縱，然查，本案 被告販賣予林心瑞之海洛因僅淨重0.0641公克而已，交易價 格僅新臺幣（下同）500元，其量甚微，遠低於其前案販賣
數量，是其本案所為之惡性情節較諸大量進口或長期販賣毒 品之大、中盤毒販獲取暴利者顯有差異，對於他人及國家社 會侵害之程度非屬重大，並未嚴重危及社會安全、民眾健康 ，犯罪情節顯屬輕微，情輕法重，客觀上足以引起社會上一 般人之同情，顯堪憫恕，縱量處最低度之刑仍嫌過重，應再 依刑法第59條規定減輕其刑等語。
三、被告及辯護意旨固主張被告本案僅涉及1次販賣第一級毒品 之行為，屬小額零星販賣，獲利微薄有限，造成社會之危害 與大盤毒梟有別，應依刑法第59條減輕其刑等語。然按刑法 第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪有特殊之原因，在客觀上 足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定低度刑期仍嫌過 重者，始有其適用，至於其家庭生活狀況、犯罪動機及犯罪 後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據 為酌量減輕之理由（最高法院51年度台上字第899號、70年 度台上字第794號、77年度台上字第4382號判決意旨等可參 ）。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其 他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕 後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先 適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕 ，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法 第59條規定酌量減輕其刑（最高法院105年度台上字第417號 、103年度台上字第1630號判決意旨參照）。（一）查毒品戕害國人健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴 禁販賣毒品，並以高度刑罰以遏止毒品氾濫問題，被告為 思慮成熟、智識正常之成年人，其前於87年間至107年間 曾犯多次施用第一、二級毒品，經裁定觀察勒戒，及經判 刑，有本院被告前案紀錄表在卷可按，被告當深知毒品易 成癮，戒除不易，戕害人之身心健康至深且劇，且被告於 107年間多次查獲犯有修正前毒品危害防制條例第11條第1 項、第4項之持有第一級毒品海洛因、藥事法第83條第1項 轉讓禁藥罪，持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪， 經判決有期徒刑9月、4月、8月、6月，經臺灣臺北地方法 院於108年1月19日以107年度審訴字第1048號判決確定（ 並經定應執行有期徒刑1年10月）；及於107年間查獲犯同 條例第4條第1、2項之販賣第一級（共2罪）、販賣第二級 毒品罪（共3罪）（經本院於108年5月14日以108年度上訴 字第355號判決將原判決販賣第二級毒品罪暨定應執行刑 部分撤銷，改判處有期徒刑3年8月（2罪）、3年10月，並 定應執行有期徒刑16年確定），被告於該案販賣第一、二 級毒品之犯罪日期分別為107年5月11日、14日、28日、6
月18日及7月1日，經警方依法執行通訊監察，於107年8月 1日持原審法院核發搜索票至被告住處進行搜索而查獲， 有本院上開刑事判決及被告前案紀錄表可稽。可見被告於 107年5月至7月間，或為其個人或共犯販賣毒品犯行，犯 行已達3個月，販賣數量、金額為千元起算，顯非單純吸 毒者間互通有無之有償轉讓之情，至於辯護意旨所稱販賣 數量僅0.0641公克部分，然此為7月25日被告將第一級毒 品海洛因轉讓予林心瑞之淨重，並非6月23日販賣第一級 毒品海洛因之重量，業據被告於偵查中供述甚詳（見偵查 卷第130頁），並有臺北榮民總醫院出具毒品成分鑑定書 在卷可稽（見偵查卷第13頁），是辯護意旨此部分所載， 顯有誤會。
（二）復審酌被告所犯販賣第一級毒品及轉讓第一級毒品犯行， 分別均依刑法第47條第1項規定加重後（法定本刑為死刑 、無期徒刑部分不加重），及均依修正前毒品危害防制條 例第17條第2項規定減輕其刑，則被告所犯販賣海洛因部 分因修正前毒品危害防制條例第17條第2項事由減輕後， 則得以論處有期徒刑之刑。
（三）被告就本案販賣毒品海洛因部分，雖僅以1000元之代價販 賣海洛因0.1公克，惟被告於該段期間即107年5月至7月間 販賣毒品海洛因之數量分別有0.9公克及1.8公克，販賣金 額各為2000元及7000元，販賣甲基安非他命部分金額則為 1000元、1500元（2次），販賣、轉讓對象除林心瑞外， 並有其他施國偉、高士峯、溫舜銘等人，是被告販賣2種 不同種類毒品，金額不低、數量不少，並有持續達3個月 之販賣行為，則被告之販賣毒品行為，顯非毒友間互通有 無之有償轉讓，或僅為賺取蠅頭小利之行為，而已助長毒 品之氾濫，危害國人身心健康及社會治安，情節非輕，顯 非一時短於思慮而為，尤見惡性，不得單憑本案僅販賣、 轉讓均為同1人，販賣金額為1000元，及所轉讓數量甚微 ，即驟認為有顯可憫恕之情形，再觀被告於警詢中僅坦承 轉讓第一級毒品海洛因之犯行，否認有販賣犯行，於原審 及本院準備程序時雖均坦承販賣、轉讓第一級毒品海洛因 予林心瑞之犯行，但於本院審理中則又改稱6月25日並沒 有轉讓的意思，僅是補之前差一點部分云云，顯仍持僥倖 之心。
（四）綜上所述，被告所為本件販賣、轉讓第一級毒品犯行，顯 無任何顯可憫恕之情形。被告就原判決所示犯行依累犯及 修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定先加重（除法 定刑為死刑、無期徒刑部分外）後減輕其刑後，查無任何
在客觀上足以引起一般同情之特別情狀，或宣告依修正前 毒品危害防制條例第17條第2項減輕後之法定最低刑度， 猶嫌過重等顯可憫恕之情，自與刑法第59條規定之要件不 合，要無減輕其刑之適用，辯護人請依刑法第59條之規定 酌減其刑，尚非可採。
四、按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已 斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指 為違法，且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕 之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則 上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最 高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號及85 年度台上字第2446號判決意旨參照)。本件原審判決敘明以 行為人之責任為基礎，審酌被告曾有施用及持有毒品之前案 犯行紀錄，明知毒品具成癮性及對人體之危害，竟無視政府 禁絕毒害之立場，仍為販賣、轉讓第一級毒品海洛因予林心 瑞，所販賣之金額及轉讓之數量，及於檢察官偵查及原審均 坦承犯行之態度，所為造成之危害程度，兼衡：（一）被告應無甘冒遭查獲風險無故提供毒品予他人，其目的在 從中賺取差價牟利，其具有營利之意之犯罪動機及目的。（二）被告販賣、轉讓毒品海洛因之行為方式係由證人林心瑞直 接至其住處叫門，待其查看確認，雙方具有一定默契進行 毒品交易事宜之隱密方式為之，本案所查獲交易金額及轉 讓數量之犯罪手段及情節。
（三）被告犯後於檢察官偵查中及原審均坦認犯行，雖指稱其販 賣毒品來源，但未查獲等犯後態度。
（四）暨審酌被告所陳之智識程度、家庭經濟、生活狀況等一切 情狀，原判決就被告所犯販賣、轉讓第一級毒品海洛因部 分，分別判決有期徒刑15年4月、10月，並依刑法第51條 第5款規定，在有期徒刑15年4月以上，合併刑期有期徒刑 16年2月以下定其應執行刑為有期徒刑15年6月，核屬相當 低度之宣告刑及執行刑，上訴意旨仍指摘原審量刑過重云 云，則屬無據。
五、至於被告於本院審理中，就其所犯轉讓第一級毒品犯行部分 ，改稱其無轉讓之意，僅補之前所差部分毒品給林心瑞云云 ，惟有關被告所犯轉讓第一級毒品犯行部分，業經證人林心 瑞於警詢中證稱：我所持有、施用毒品海洛因均是向綽號「 阿祥」之被告購得，2人認識不到1年，如果我有錢就會去被 告家敲門，我在他家樓下客廳等，被告上樓拿毒品給我，我 再交付現金給他等語（見偵查卷第23、25頁），且被告於檢 察官偵查中亦稱：我與林心瑞認識是經由朋友介紹認識，我
於6月23日有賣毒品海洛因1000元給林心瑞，大約0.1克左右 ，但他說錢不夠，身上只有500元，他就只給我500元，並說 過2天再給我500元，25日他拿500元來給我，叫我再補給他 一點東西，我就給他約0.05克，算是送他的，沒有跟他收錢 ，我承認販賣毒品等語（見偵查卷第130頁），且林心瑞於6 月25日取得被告交付毒品海洛因後，途中因形跡可疑為警攔 停，並扣得林心瑞甫自被告處取得之毒品海洛因1包，含袋 重約0.21公克，淨重0.0641公克，並檢出含有海洛因成分， 亦有新北市政府警察局新店分局深坑分駐所107年6月25日刑 事案件陳報單、搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願搜 索同意書、新店分局深坑所偵辦林心瑞涉嫌毒品危害防制條 例案現場、扣押物、初篩照片及臺北榮民總醫院107年8月20 日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書均在卷可按，是 所查扣毒品數量，與被告於檢察官偵查中所陳其轉讓數量甚 微，就送給林心瑞，而未另收取費用之情相符，可徵被告於 偵查及原審自白販賣及轉讓第一級毒品犯行與事證相符，堪 以採信，被告於本院審理中改陳僅補之前所不足毒品予林心 瑞，並無轉讓之意云云，顯不可採。
六、綜上，原判決認被告本案所為，與刑法第59條酌量減輕其刑 之規定不符，而未適用，並無不當，就量刑部分亦無裁量失 當，或違反比例原則、平等原則之情形。辯護意旨所稱本案 案情輕微等節，與卷內資料難謂相合，被告上訴徒憑前詞， 請求從輕量刑，被告並稱其無轉讓之意等，均無理由，應予 駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官盧慧珊提起公訴，檢察官卓俊吉到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 8 月 19 日 刑事第十四庭 審判長法 官 黃斯偉
法 官 許泰誠
法 官 程克琳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 劉靜慧
中 華 民 國 110 年 8 月 19 日[附件]
臺灣臺北地方法院刑事判決 108年度訴字第274號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 林森祥 男 (民國00年0月0日生)
身分證統一編號：Z000000000號 住○○市○○區○○路0段000巷00號 （在法務部○○○○○○○另案執行中）選任辯護人 周誠南律師（法扶律師）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第4860號），本院判決如下：
主 文
林森祥販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年肆月。又轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。應執行有期徒刑拾伍年陸月。
未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、林森祥明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款規 定之第一級毒品，不得持有、販賣及轉讓，竟分別為下列犯 行：
(一)林森祥意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於民 國107年6月（起訴書誤載為8月，業經檢察官更正）23日17 時許，在林森祥住處（設新北市○○區○○路0段000巷00號）與 林心瑞（嗣於107年10月25日死亡）碰面商談交易海洛因事 宜，林森祥以新臺幣（下同）1000元販賣海洛因1包（重量 不詳）予林心瑞，並先收取500元價款。
(二)林森祥於107年6月25日12時林心瑞至其住處交付前開所餘50 0元購毒價款時，基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，交付 林心瑞海洛因1包（驗餘淨重0.0629公克）供其施用，而無 償轉讓海洛因予林心瑞。
(三)林心瑞於107年6月25日12時35分許為警攔查，在其騎乘之機 車內扣得上開林森祥轉讓之海洛因1包，經警採集之林心瑞 尿液在檢驗後亦呈鴉片類（可待因及嗎啡）陽性反應，而悉 上情。
二、案經新北市政府警察局新店分局報請臺灣臺北地方檢察署（ 下稱地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分
壹、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有該法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15
9條之5定有明文。檢察官、被告林森祥及其辯護人對於本判 決所引用下述被告以外之人於審判外之陳述，均未爭執其證 據能力，本院審酌該等證據作成時之情況，並無不宜作為證 據或證明力明顯過低之情事，以之作為證據應屬適當，依刑 事訴訟法第159條之5第1項規定，均得作為證據。貳、本判決所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形 ，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均具證據能力。乙、實體部分
壹、得心證之理由
一、訊據被告對上開事實於偵查及本院審理時均坦承不諱（偵卷 第129-130頁，本院卷第200、258、394頁），核與證人林心 瑞證述（他卷第19-21、102頁）大致相符。又林心瑞為警查 獲時扣得之白色粉末1包（他卷第35-51頁），經臺北榮民總 醫院檢出含有第一級毒品海洛因成分（驗餘淨重0.0629公克 ，已經本院108年度單禁沒字第39號裁定沒收銷燬之），有 該院107年8月20日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書 （偵卷第13頁）可憑。而經警採集之林心瑞尿液，經送台灣 檢驗科技股份有限公司檢驗後，亦呈鴉片類（可待因及嗎啡 ）陽性反應，有勘察採證同意書、互核檢體編號（G0000000 號）相符之新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體 編號對照表、該公司107年7月9日濫用藥物檢驗報告（他卷 第57-59頁，偵卷第15頁）可稽，是認被告上開任意性自白 應與事實相符，堪以採信。
二、又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其販售通路及 管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之 價量亦可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求及對行情之認 知、毒品純度、來源充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述 購買對象之可能風險等，而異其準，非可一概而論。而近年 來政府為杜絕毒品之氾濫，對查緝施用及販賣毒品之工作無 不嚴加執行，販賣毒品又屬重罪，依一般經驗法則，若無利 可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，平白無端提供 其自身亦亟需施用之毒品之理，可見被告為事實一、(一)部 分之販賣毒品犯行，意在從中賺取價差牟利，是其所為販賣 毒品犯行，自有營利之意圖，應可認定。
三、綜上所述，被告販賣及轉讓第一級毒品之犯行事證明確，均 應依法論科。
貳、論罪
一、查被告行為後，毒品危害防制條例業於109年1月15日修正公 布，並於同年7月15日施行。按行為後法律有變更者，適用 行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有
利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本次毒品危 害防制條例修正之比較新舊法，應就罪刑暨與罪刑有關之法 定加減原因等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。經 查：
(一)修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定「製造、運輸、販 賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併 科新臺幣2千萬元以下罰金。」，修正後規定「製造、運輸 、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者， 得併科新臺幣3千萬元以下罰金。」。修正後毒品危害防制 條例第4條第1項之規定雖未更動販賣第一級毒品罪之構成要 件及得科處之法定刑種，然已將罰金刑上限提高，是修正後 之毒品危害防制條例第4條第1項之規定，並無較有利於被告 。
(二)修正前毒品危害防制條例第17條第2項係規定犯同條例第4條 至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正後 則規定犯上開之罪於偵查及「歷次」審判中均自白者，始減 輕其刑。亦即依修正後規定，被告須於偵查及「歷次」審判 中均自白，始有該項減刑規定之適用，其中所謂歷次審判中 自白，參諸立法理由之說明，係指歷次事實審審級，且於各 該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之 陳述而言，與修正前該項所規定之審判中自白，係指被告於 審判中僅須有1次自白即有減刑之適用不同，可見修正後自 白減刑規定已提高其成立要件，對被告並無較為有利。(三)經綜合全部罪刑而為比較結果，新法之規定非有利於被告， 揆諸首揭說明，應依刑法第2條第1項前段，一體適用修正前 之規定，亦即就被告販賣第一級毒品（事實一、(一)部分） 犯行依修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定予以論罪， 並就販賣及轉讓第一級毒品犯行適用修正前該條例第17條第 2項之自白減刑規定。
二、核被告就事實一、（一）部分所為，係犯依修正前毒品危害 防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告販賣毒品前 ，意圖販賣而持有第一級毒品之低度行為，應為販賣之高度 行為所吸收，不另論罪。
三、核被告就事實一、（二）部分所為，係犯依毒品危害防制條 例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。被告轉讓毒品前持有第 一級毒品之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，不另論 罪。
四、被告所犯上開販賣第一級毒品罪及轉讓第一級毒品罪，犯意 各別，行為互殊，應分論併罰。
參、科刑
一、刑之加重及減輕
(一)累犯加重之審酌
被告於104年間因施用第一級毒品及持有第一級毒品，經本 院105年度審簡字第42號判決有期徒刑6月、3月，應執行有 期徒刑8月確定，並於105年12月12日執行完畢，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表可憑，其受徒刑之執行完畢，5年以內 故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，皆為累犯。參酌司法院 釋字第775號解釋意旨，被告為本案販賣、轉讓第一級毒品 犯行而持有第一級毒品，與被告所犯前案之持有第一級毒品 犯行之罪質自屬相同，足認被告有毒品犯罪之特別惡性，且 被告於持有第一級毒品執行完畢後，再犯販賣及轉讓第一級 毒品之本案，顯見其對刑罰之反應力薄弱，惡性非輕，故除 法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，餘均依 刑法第47條第1項累犯規定加重其刑。
(二)被告就販賣、轉讓第一級毒品之犯行，於偵查及本院均自白 ，已如前述，皆依修正前毒品危害防制條第17條第2項規定 減輕其刑。
(三)被告雖主張供出毒品上手黃千榕，請求依毒品危害防制條例 第17條第1項規定減刑或免刑等語。惟查：
1.按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯者」，係指行為人供出其本案犯行之 毒品來源，且因而查獲其他正犯或共犯者，始得適用該規定 減免其刑。若無足認為係與本案被訴犯行具關連性之毒品來 源，或未因而查獲其他正犯或共犯者，即難認與該條項規定 相合（最高法院108年度台上字第2626號判決參照）。換言 之，犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共 同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相 關資料，需使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查 或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始屬之。 亦即必以上訴人所供述其本案所販賣之毒品來源與嗣後偵查 機關據以確實查獲其他正犯或共犯間，具有因果關係及關聯 性，始符合該減免其刑之規定（最高法院109年度台上字第3 861號判決參照）。
2.被告雖迭稱本件毒品來源為黃千榕（本院卷第200、258-259 頁），然黃千榕堅詞否認曾販賣毒品予被告（本院卷第396 頁）。而被告就本案毒品指證黃千榕涉嫌販賣犯行部分，經 地檢署檢察官以僅有被告單一指訴，查無補強證據而認罪嫌 不足，以108年度偵字第12017號處分不起訴確定（下稱黃千 榕不起訴案件），有地檢署108年10月24日函、不起訴處分 書可據（本院卷第213-216頁），並經本院調取前開不起訴
處分案卷核閱屬實，可認本件並無因被告就毒品來源之供述 而使偵查機關查獲毒品來源之情形。
3.又被告陳稱本件販賣、轉讓予林心瑞之海洛因，係其分別於 107年6月23日、24日向黃千榕購得（本院卷第259頁）。然 被告為本件犯行後，另於107年6月25日23時許購入海洛因及 甲基安非他命施用；於同年月26日13時許轉讓甲基安非他命 予女友巫亞苓，而於同日18時許遭查獲，經本院107年度審 訴字第1048號以被告逾量持有第二級毒品及轉讓禁藥，分別 判處有期徒刑9月、4月確定（下稱被告另案），有判決（本 院卷第287-294頁）可憑。又被告於另案中亦指稱毒品來源 為黃千榕，然其在另案及黃千榕不起訴案件中，皆稱「每2 周」向黃千榕買一次海洛因及甲基安非他命（黃千榕不起訴 案件偵卷第38頁反面，被告另案毒偵2839卷第20頁），且自 承另案在107年6月26日遭查獲前，其甫於前一日之25日晚間 23時向黃千榕購得各1萬元之海洛因及甲基安非他命（被告 另案毒偵2839卷第16、144頁，偵字卷第16頁反面），全未 提及尚有於同年月23、24日向黃千榕購得本案之海洛因，則 被告是否真有如其所稱向黃千榕購得本案海洛因，自屬有疑 。況觀諸被告在不同案件中雖均指稱黃千榕為其毒品來源， 然就其向黃千榕購買毒品之頻率及內容，於本件中直指係接 連二日購買，且只取得海洛因；惟在另案及黃千榕不起訴案 件中卻又陳稱2周購毒一次，一次購入各高達1萬元之海洛因 、甲基安非他命，足認被告指訴黃千榕販毒情形前後不一， 已難遽信。
(四)另被告於本院陳稱每次向黃千榕購買毒品時，巫亞苓均在場 親見，並曾幫其匯付購毒款項予黃千榕等語（本院卷第259 頁）。而證人巫亞苓固於被告另案警詢及偵查中證稱被告係 向黃千榕購毒（被告另案毒偵2839卷第28、140頁），惟其 又稱「黃千榕來交易時，我有時在，有時不在」、「被告跟 黃千榕都是當場現金交易」等語（被告另案毒偵卷第28頁） ，與被告前開供述已有出入，證人巫亞苓於本院審理時經訊 及黃千榕是否曾與被告為交易而交付被告毒品一節，又表示 不復記憶（本院卷第400-402頁）。是除被告之單一指述外 ，別無其他補強證據可供擔保被告指訴黃千榕為其毒品來源 之真實性。
(五)基上，被告雖在本件供出黃千榕為其毒品上手，然其指訴前 後不一，又無其他證據可佐，無足認被告所指之黃千榕係與 被告本件被訴犯行具關連性之毒品來源，是被告主張有上開 規定之適用，自屬無據。
四、是否依刑法第59條規定酌減其刑之認定
(一)按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與 環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低 度刑期尤嫌過重者，始有其適用。又此所謂法定最低度刑， 固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應 係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘 被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑 後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低 度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（ 最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。(二)辯護人雖主張：被告販賣、轉讓毒品對象同一，數量甚少， 對社會之危害微小，而被告本身亦施用毒品，是其為本案犯 行本質上接近吸毒者間互通有無，請求依刑法第59條規定減 刑等語。惟查：
1.販賣第一級毒品犯行部分
被告於107年6月23日、25日為本案販賣、轉讓海洛因予林心 瑞犯行前，甫於同年5月28日、6月18日各販賣0.9公克、1.8 公克海洛因（價格分別為2000元、7000元）予溫舜銘；另於 同年5月11日、14日及7月1日各以1000元、1500元、1500元 之價格販賣甲基安非他命予施國偉（1次）、高士峯(2次)， 而上述販賣毒品犯行，業經臺灣高等法院108年度上訴字第3 55號判決應執行有期徒刑16年確定，有判決（本院卷第427- 440頁）及上揭被告前案紀錄表可憑。是就本件觀之，被告 固僅有1次販賣海洛因犯行，實則被告於107年5至7月間之短 時間內，有甚為頻繁之販賣毒品行徑，本件販毒犯行僅為其 中之一。而被告年值青壯，四肢健全，顯無不能謀生之情事 ，又自87年起有多起施用毒品前科，可見其長期染有施用毒 品之惡習，當知戒除不易，竟為私欲，甘願鋌而走險從事毒 品販賣，對社會秩序危害非輕，且查無特殊原因與環境，在 客觀上足以引起一般人同情而顯然可憫之處。況本案就販賣 第一級毒品部分，有適用修正前毒品危害防制條例第17條第 2項減輕其刑之情況，要無量處最低度刑期猶嫌過重之情事 ，而無刑法第59條酌減其刑之適用餘地。
2.轉讓第一級毒品犯行部分
被告本件轉讓第一級毒品犯行，法定刑為「1年以上7年以下 有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。」，被告復有 修正前毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用，其 刑度已減輕甚多，足為適當刑罰制裁，而被告轉讓第一級毒 品，助長毒品流通，對社會治安實有相當程度危害，是綜觀 被告之犯罪情狀，在客觀上並不足以引起一般人同情，難認 有何顯可憫恕、情輕法重之情事，尚無從依刑法第59條規定
減輕其刑。
五、科刑
爰以行為人責任為基礎，審酌被告曾有施用及持有毒品前科 ，有上開被告前案紀錄表可憑。其明知毒品之成癮性及對人 體之危害，竟漠視政府禁絕毒害之立場，分別販賣、轉讓第 一級毒品海洛因各1包予林心瑞（前者重量不詳，販賣價格 為1000元；後者驗餘淨重為0.0629公克），以及犯後於偵、 審皆自白販賣及轉讓毒品犯行，暨本件並無因被告供述而查 獲毒品來源之情形，兼衡被告自陳經濟情況小康（本院卷第 411頁）等一切情況，分別量處如主文所示之刑並定其應執 行之刑。
肆、沒收
查被告就事實一、（一）販賣毒品部分所得為1000元，雖未 扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告 沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項，毒品危害防制條例第8條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第1項第5款，判決如主文。
本案經檢察官盧慧珊提起公訴，檢察官王珮儒到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 12 月 16 日 刑事第八庭 審判長法 官 邱瓊瑩
法 官 郭 嘉 法 官 李陸華上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張閔翔
中 華 民 國 109 年 12 月 17 日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。 毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。