臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第732號
上 訴 人
即 被 告 李學華
義務辯護人 林傳欽律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院109年度訴緝字第22號，中華民國109年12月16日第一審
判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第10791號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認原審以上訴人即被告李學華犯修正 前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未 遂罪，且符合毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白之要 件，予以減輕其刑，並依刑法第25條第2項未遂犯之規定遞 減其刑後，量處有期徒刑2年6月，另就扣案如原判決附表編 號1、2所示之物宣告沒收，核其認事用法及量刑均無不當， 應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（ 如附件）。
二、被告上訴意旨略以：被告坦承犯行，請審酌被告販賣的毒品 來源是精神科就診後剩餘之藥物，只販賣一次，金額僅新臺 幣（下同）5000元，並非以販毒為生，依刑法第59條之規定 酌減刑度，從輕量刑云云。
三、按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項， 苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不 得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照 ）。且法院對於被告為刑罰裁量時，必須以行為人之罪責為 依據，而選擇與罪責程度相當之刑罰種類，並確定與罪責程 度相稱之刑度。縱使基於目的性之考量，認定有犯罪預防之 必要，而必須加重裁量時，亦僅得在罪責相當性之範圍內加 重，不宜單純為強調刑罰之威嚇功能，而從重超越罪責程度 為裁判，務求「罪刑相當」。且在同一犯罪事實與情節，如 別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或 失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使， 原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨 參照）。經查，被告於本院準備程序時已坦承犯行，並有原
審判決所引用之證據在卷可佐，足認被告確係犯修正前毒品 危害防制條例第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪。原審以 被告罪證明確，且符合毒品危害防制條例第17條第2項偵審 自白之減刑要件，予以減輕其刑，並依刑法第25條第2項未 遂犯之規定遞減其刑，另審酌被告無視禁毒政策，欲換取現 金而以通訊軟體刊登廣告、相約面交方式，著手販賣第三級 毒品，進而助長毒品擴散之風險，欲販售之毒品為50顆，預 計販售價金為5000元，本案販售第三級毒品未遂之情節，低 於一般中、大盤之層級，且為警方釣魚所查獲，並未實際流 通市面，可認被告行為罪責尚非重大，而被告前於民國106 年2月間已有販賣第二級毒品未遂犯行，嗣經臺灣新北地方 法院以107年度訴字第186號判決判處有期徒刑11月，緩刑4 年確定，佐以被告其他素行狀況，可認被告再犯類似販毒案 件之可能性較高，主觀惡性較重，參照被告犯後於警詢第一 時間否認犯行，於偵查及原審審理中自知事證明確而坦承犯 行，於原審審理中經2度通緝到案之犯後態度，綜合判斷後 ，酌予中、低度之量刑減讓，兼衡被告自陳高職畢業之智識 程度、先前從事髮型設計師、月收入約4-5萬元、分擔父母 家用，之前在監服刑之家庭生活狀況等一切狀況，判處有期 徒刑2年6月，已詳予斟酌刑法第57條各款所列情形，並具體 說明量刑之理由，核無逾越法定刑度，或濫用自由裁量權限 之違法或不當之情事。
四、按刑法第59條之酌量減輕其刑，必犯罪之情狀顯可憫恕，認 科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用，至於同法第57條規 定，科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤 應注意該條所列10款事項，為科刑重輕之標準，則為在法定 刑內量刑輕重之依據。所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」 ，兩者固非有截然不同之領域，於裁判上酌量減輕其刑時， 雖亦應就犯罪一切情形予以考量，但仍應審酌其犯罪情狀有 無「顯可憫恕」之事由，故適用刑法第59條酌量減輕其刑時 ，雖不排除審酌同法第57條所列舉10款之事由，惟其程度必 須達於犯罪之情狀「顯可憫恕」者，始可予以酌減（最高法 院98年度台上字第5454號判決意旨參照）。被告為本案犯行 前，雖有至美麗心精神科診所之就醫紀錄，並拿取數十顆處 方藥物，有該診所提供之病歷及處方明細在卷可參（見本院 卷第145頁至第157頁）；然被告本件販賣之第三級毒品來源 縱確係來自上開診所，被告明知該藥物係診所醫師依據診斷 所開立，本不得另做其他非法用途，且早在106年間，即因 涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、同條第3項之販賣第三 級毒品未遂罪嫌、同法第5條第2項、第3項之意圖販賣而持
有第二級、第三級毒品罪嫌，經檢察官起訴在案，有本院被 告前案紀錄表可憑，卻為圖私利，仍逕自挪用販賣，數量高 達50顆，並係以通訊軟體刊登廣告之方式向不特定人兜售， 如販賣成功，顯對於他人身心健康造成相當程度之危害，犯 罪情節又無何特殊原因或情狀存在，衡其前開犯行動機、手 段、目的等節，實無所謂情輕法重之狀況可言，尚難認在客 觀上有何足引起一般人同情而確可憫恕之情，要無刑法第59 條酌減其刑規定適用之餘地，是被告請求依刑法第59條之規 定酌減其刑云云，洵無足取。
五、綜上，被告以前揭上訴意旨提起上訴，並無理由，應予駁回 。
六、被告經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述 ，為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官李芷琪提起公訴，檢察官林奕彣到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 8 月 25 日 刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 吳元曜
法 官 羅郁婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔡易霖
中 華 民 國 110 年 8 月 25 日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第 4 條第3項、第6項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附件
臺灣新北地方法院刑事判決 109年度訴緝字第22號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 李學華 男 民國00年0月00日生 身分證統一編號：Z000000000號
住○○市○○區○○街000巷00號2樓
現於法務部○○○○○○○○○○○執行
中
指定辯護人 黃文承律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第10791號），本院判決如下： 主 文
李學華販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑2 年6 月。扣案如附表所示之物均沒收。
事 實
一、李學華知道如附表編號1 所示之第三級毒品，未經許可不得 販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國10 8 年4 月10日凌晨0 時前數小時，在臺北市中山區某處，使 用如附表編號2 所示行動電話所安裝之通訊軟體「WeChat」 ，以暱稱「Nick_kill 」名義，於至少500 人以上不特定多 數人均可得閱覽知悉之群組中，刊登「代Po、戰鬥機、私私 私」之隱喻販賣毒品訊息。經新北市政府警察局新莊分局福 營派出所員警執行網路巡邏勤務時發現上揭廣告，遂喬裝買 家以前開通訊軟體與李學華接洽，雙方約定於同（10）日凌 晨1 時15分許，在新北市板橋區重慶路麥當勞附近，向李學 華以新臺幣（下同）5,000 元之價格，購買如附表編號1 所 示毒品。李學華隨依約前往，在新北市板橋區重慶路21巷口 前，要求員警出示毒品價金後，告知員警如附表編號1 所示 毒品藏放在一旁之交通錐內，供員警檢視，以此方式交付毒 品，而著手於販賣第三級毒品犯行，隨遭警方逮捕而未遂， 警方並當場扣得如附表所示之物，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、認定被告李學華有罪之理由：
一、訊據被告於偵查及本院審理中對於上揭犯罪事實均坦承不諱 ，並有下列補強證據可以佐證：
㈠證人即喬裝買家之新北市政府警察局新莊分局福營派出所員 警楊浩瑋於偵查中證述，以及出具之職務報告1 份，說明與 被告相約面交購買本案毒品，而當場查獲之過程（偵卷第23 、123 、124 頁）。
㈡被告以暱稱「Nick_kill 」刊登隱喻販賣毒品之廣告、與警 方接洽販賣毒品過程之微信對話譯文、現場對話譯文、對話 紀錄截圖各1 份（偵卷第45-61 頁）。
㈢被告交付員警如附表編號1 所示之毒品，警方並在被告身上 扣到如附表編號2 所示之物，有如附表「備註」欄所示搜索 、扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣案毒品照片各1 份可以佐 證。
㈣附表編號1 之毒品經鑑定含有如附表所示之第三級毒品成分 ，有附表「備註」欄所載之鑑定書可證。依上開補強證據， 足認被告前開任意性自白與事實相符，可以採信。二、營利意圖：被告於本院審理中坦承：該毒品是我沒有要用了 ，所以網路上有人要，我就拿來賣等語（本院訴緝字第22號 卷第55頁），可見本案若販賣成功，被告可藉此換取現金， 主觀上應有營利意圖。
三、綜上，本案事證明確，被告犯行可以認定，應依法論科。貳、論罪科刑之法律適用：
一、法律修正：被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第3 項、 第17條第2項業於109 年1 月15日修正公布，並自公布後6 個月生效施行。修正後毒品危害防制條例第4 條第3 項將法 定刑提高。另同條例第17條第2 項則修正為「犯第四條至第 八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」明定 於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑，經比較新舊法 之結果，修正後規定未較有利於被告；而以修正前規定較有 利於被告，故依刑法第2 條第1 項前段規定，即應適用109 年1 月15日修正公布前（下稱修正前）毒品危害防制條例第 4 條第3 項、第17條第2 項之規定處斷。
二、論罪：
㈠如附表編號1 所示毒品，為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第3 款所列管第三級毒品，依法不得販賣。本案被告以刊登 前揭隱喻販賣毒品訊息之方式，對外吸引欲購買第三級毒品 之人前來購買，顯然本有販賣第三級毒品以營利之故意，嗣 經警佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，而佯裝買家之 員警實際上既無購買真意，並無可能完成本案毒品交易，核 被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第6 項、第 3 項之販賣第三級毒品未遂罪。
㈡被告販賣前意圖販賣而持有第三級毒品之行為，依最高法院1 01 年度第10次刑庭會議決議見解，與販賣第三級毒品未遂 罪之間為法條競合關係，故意圖販賣而持有第三級毒品部分 不另論罪。
三、刑之減輕：
㈠偵審自白：
被告販賣第三級毒品未遂行為經警查獲後，於偵查及本院審 理中均自白犯行，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。
㈡未遂犯：
被告已著手於犯罪行為之實行，因佯裝買家之警方無購毒真 意而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定減輕其
刑，並遞減之。
㈢本案無刑法第59條規定適用：
辯護人主張被告僅係將不再使用之毒品為處分，犯罪情節非 重，請依刑法第59條減輕其刑等語。然販毒為萬國公罪，本 案被告犯行之罪責程度雖不若中、大盤販毒集團般嚴重，但 被告所著手販售之毒品多達50顆，售價為5,000 元，數量及 價金均非至微，且被告本案為再犯（詳如後量刑欄所述）， 對照遞減輕後之法定最低刑度為有期徒刑1 年9 月，本院認 已無過重情形，故辯護人主張依刑法第59條規定酌減其刑等 語，並不足採。
四、量刑：
㈠犯罪情狀事由：
被告無視禁毒政策，欲換取現金而以通訊軟體刊登廣告、相 約面交方式，著手販賣第三級毒品，進而助長毒品擴散之風 險，被告欲販售之毒品為50顆，預計販售價金為5,000 元， 本案販售第三級毒品未遂之情節，低於一般中、大盤之層級 ，且本案為警方釣魚所查獲，並未實際流通市面，可認被告 行為罪責尚非重大。
㈡行為人情狀事由：
被告前於106 年2 月間已有販賣第二級毒品未遂犯行，經本 院以107 年度訴字第186 號判決判處有期徒刑11月，緩刑4 年確定，有該案判決書（本院訴字第820 號卷第31-43 頁） 及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證，被告於緩刑期間 再犯本案，佐以被告其他素行狀況，可認被告再犯類似販毒 案件之可能性較高，主觀惡性較重，參照被告犯後於警詢第 一時間否認犯行，於偵查及本院審理中自知事證明確而坦承 犯行，於本院審理中經2 度通緝到案之犯後態度，綜合判斷 後，本院酌予中、低度之量刑減讓，兼衡被告自陳高職畢業 之智識程度、先前從事髮型設計師、月收入約4-5 萬元、分 擔父母家用，目前在監服刑之家庭生活狀況等一切狀況，而 量處如主文所示之刑。
五、沒收：
㈠違禁物：
扣案如附表編號1 所示之物，含有第三級毒品成分，有附表 「備註」欄所示鑑定報告可佐，與被告本案販賣第三級毒品 未遂犯行有直接關連性，屬違禁物，除鑑定用畢部分，因已 滅失外，自應連同無析離實益之外包裝，依刑法第38條第1 項規定，宣告沒收。
㈡犯罪所用之物：
扣案如附表編號2 所示行動電話，為被告所有，供張貼販賣
毒品廣告及與警方聯繫販賣第三級毒品所用之物，此為被告 於本院審理中所坦承（本院訴緝字第22號卷第226 頁），依 毒品危害防制條例第19條第1 項規定諭知沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官李芷琪偵查起訴，由檢察官黃明絹、盧祐涵到庭執行公訴。
中 華 民 國 109 年 12 月 16 日 刑事第十九庭 審判長法 官 詹蕙嘉
法 官 許菁樺
法 官 蕭淳元
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 盧姿妤
中 華 民 國 109 年 12 月 21 日附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第 4 條第3項、第6項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
【附表】：
編號 扣案物 備註 1 印有十字刻痕之白色錠劑50顆（經鑑定含有第三級毒品氟硝西泮成分，驗前總淨重7.2577公克，取樣0.1922公克鑑定用畢，驗餘總淨重7.0655公克，驗餘49顆）。 ⒈臺北榮民總醫院108 年6 月17日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（偵卷第101 頁）。 ⒉新北市政府警察局新莊分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場及扣案物品照片各1 份（偵卷第29 -33、63-67 頁）。 2 ASUS廠牌手機1 支（含門號0000-000-000 號SIM 卡1 張）。 扣押物品目錄表1份（偵卷第33頁）。