臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第627號
上 訴 人
即 被 告 許智倫
選任辯護人 徐慧齡律師
陳郁仁律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院109年度訴字第639號，中華民國109年12月25日第一審判決（
起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第10548號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、許智倫知悉硝甲西泮（硝甲氮平）、芬納西泮、甲苯基乙基 胺戊酮、氯乙基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、 苯基乙基胺己酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、3,4-亞 甲基雙氧苯基乙基胺己酮，均屬毒品危害防制條例第2條第2 項第3款所規定之第三級毒品，不得販賣，仍與真實姓名年 籍不詳、通訊軟體微信（WECHAT）暱稱「星星」之成年男子 ，基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，由「星星」在微 信「全球資源（地球圖示）各資源配合（「禁」圖示）（藥 丸圖示）」之群組內，公開發布「中部煙飲料硬幣百鈔千鈔 都有歡迎詢問問問不用錢」之販賣毒品訊息。適桃園市政府 警察局中壢分局興國派出所警員鄧敬豪於民國109年3月23日 ，在上開微信群組內閱覽前述販毒訊息，遂於同日晚間10時 28分許，以微信帳號「spa69r」與「星星」聯絡，並談妥以 新臺幣（下同）2萬6,000元購買100包毒品咖啡包之交易內 容，「星星」復將微信帳號「men000000」、暱稱「叮咚」 之許智倫加入雙方聊天群組，而由許智倫與鄧敬豪於同日晚 間11時23分起聯繫碰面交易之時間、地點，並相約在址設桃 園市○○區○○路0段000號之百老匯汽車旅館進行交易。嗣於翌 （24）日凌晨0時30分許，許智倫依約前往上揭百老匯汽車 旅館306號房前，並將其前向「星星」取得、裝有如附表編 號1所示毒品咖啡包100包之紙袋交付鄧敬豪清點之際，旋為 警當場逮捕而未遂，並扣得如附表所示之物。
二、案經桃園巿政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5亦有明定。查本件檢察官、被告及辯護人就本判決下 列所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力均不予爭執， 迄至言詞辯論終結，亦未對該等證據之證據能力聲明異議， 本院審酌該些供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵， 認為以之作為本案之證據屬適當，自有證據能力。其餘資以 認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得 之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力 。
貳、實體部分：
一、本案認定事實所憑之證據及理由：
㈠上揭事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院準備程序、 審理時，均坦承不諱(見偵卷第21至23、233至235頁，原審 卷第56、84頁，本院卷第64、104頁)，核與證人鄧敬豪於偵 查中證述之情節相符(見偵卷第289至291頁)，並有微信對話 紀錄擷取圖片12張、查獲現場及含扣案物照片102張、桃園 市政府警察局中壢分局員警職務報告，以及桃園市政府警察 局中壢分局搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可資佐證 （見偵卷第89至93、95至103、121至179、181至186頁）。 又扣案如附表編號1所示之物經送驗後，檢出微量第三級毒 品硝甲西泮（硝甲氮平）、芬納西泮、甲苯基乙基胺戊酮、 氯乙基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、苯基乙基 胺己酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、3,4-亞甲基雙氧 苯基乙基胺己酮成分乙節（詳附表編號1「說明」欄所載） ，有內政部警政署刑事警察局109年4月10刑鑑字第10900305 27號檢定書附卷可稽（見偵卷第283、284頁），堪認被告上 開任意性之自白，確與事實相符。
㈡又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，政府一向查禁森嚴 並重罰不寬貸，且毒品可任意分裝或增減其份量，販賣毒品 之行為亦無一定之公定價格，每次買賣之價格隨供需雙方之 資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者 對於資金需求殷切與否、對行情認知，以及政府查緝之態度 ，進而為各種風險評估，機動的調整，有各種不同標準，並
非一成不變，惟販賣者從各種「價差」或係「量差」謀取利 潤方式，或有差異，其所圖利益之非法販賣行為目的則屬相 同。況且毒品之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為 者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，而 以原本或賠本價格販售之理，是其等從中賺取買賣差價或量 差牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常 經驗之合理判斷。查本案被告乃智識正常之成年人，其對於 毒品之價格昂貴，取得不易，毒品交易為檢警機關嚴予取締 之犯罪等節當知之甚稔，而被告與偽裝買家之員警毫無所識 ，被告與「星星」茍無利得，豈有甘冒遭查獲重罰之高度風 險，由被告不辭辛勞地親自交付，而以原價買賣第三級毒品 之理，況被告於原審亦自陳：「星星」原本有說如果交易成 功，要給我報酬5,000元等語（見原審卷第83頁），堪認被 告確有販賣第三級毒品藉此牟利之意圖及犯行至明。 ㈢綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科 。
二、論罪科刑：
㈠新舊法比較：
被告行為後，毒品危害防制條例於109年1月15日修正公布， 於109年7月15日生效，修正前毒品危害防制條例第4條第3項 規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期 徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，修正後之法定刑 提高為「處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰 金」；又修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯 第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」 修正後規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均 自白者，減輕其刑。」經比較新舊法，修正後之規定並未較 有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用被告 行為時即修正前毒品危害防制條例之規定論處。 ㈡按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因 具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形 式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種 「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權 者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害 教唆者成立犯罪；至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則 指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為 取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴 露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵 辦者而言；後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘 客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與
「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院102年度台上字第988 號判決意旨參照）。本案係警員鄧敬豪因瀏覽「星星」於前 述微信群組內所發布之販毒訊息，進而與「星星」聯繫，再 由被告出面與警員鄧敬豪洽談交易之時間、地點，並依約攜 帶毒品咖啡包前往交易地點，後為警查獲等節，業如上述， 足認被告本即有販賣第三級毒品之故意，且已著手實行販賣 之行為，然因佯裝買家之警員鄧敬豪僅因辦案所需，實際上 無購買第三級毒品之真意，並無可能完成本案毒品交易。 ㈢核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。被告於著手販賣前，意圖販賣 而持有第三級毒品之低度行為，應為其嗣後著手販賣之高度 行為吸收，不另論罪。被告與綽號「星星」之成年男子就上 開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。 ㈣刑之減輕事由：
⒈被告客觀上已著手實施販賣毒品之行為，然因警員鄧敬豪自 始即不具購買真意，事實上不能真正完成交易而不遂，為未 遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。 ⒉被告於偵查中及原審、本院審理中均自白上開販賣第三級毒 品未遂之犯行，如前所述，應依修正前毒品危害防制條例第 17條第2項規定，減輕其刑，並依法遞減之。 ⒊關於刑法第59條規定之審酌：
按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低 度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者 ，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而 言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減 輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後 之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕 其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。經 查，毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，復因毒品施 用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問 題，本件被告販賣之第三級毒品咖啡包多達100包，數量甚 鉅，其販賣行為乃提供毒品施用者毒品來源，所為對於他人 身心健康及社會秩序實已造成潛在之危險，影響社會治安非 微，倘該些毒品咖啡包流入市面，後果將不堪設想，而被告 經適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第25條 第2項減刑規定後，其最低刑度相較原本之法定刑，已減輕 甚多，足使其為適當刑罰制裁，綜觀被告之犯罪情狀，在客 觀上顯然未足以引起一般同情，難認有何法重情輕之情事，
自無適用刑法第59條規定酌減之餘地，是被告及其辯護人主 張應再依刑法第59條規定酌減其刑云云，難認可採。 ⒋關於毒品危害防制條例第17條第1項之審酌 按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告或 犯罪嫌疑人具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有 效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告或犯罪嫌疑 人願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯（下 稱其他犯人）者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。換言之， 被告或犯罪嫌疑人於到案後必須提供毒品來源之其他犯人之 具體事證，或協助逮捕其他犯人（如幫忙「提供機會型之誘 捕偵查」、導引抓捕其他犯人、策動或規勸其他犯人投案等 ），或為其他對偵破案件或定罪有實質幫助（如當庭指證其 他犯人之犯罪行為、或接受對質及詰問證明其他犯人犯罪等 ），且須有效並成功查獲其他犯人，始能享有上開「戴罪立 功」、「將功折罪」之恩惠(最高法院110年台上字第4438號 判決意旨參照)。經查，被告於本院準備程序固主張：因為 我已經找到「星星」這個人，但他躲著我，我是要確認他的 真實姓名與年籍，希望可以適用供出毒品上游減刑的機會等 語(見本院卷第64頁)，其辯護人亦陳稱：目前可以找到「星 星」的所在地，我們會在二週内提供「星星」的年籍資料給 警方偵辦等語(見本院卷第67頁，110年3月23日準備程序筆 錄)。經本院於110年3月23日當庭諭知被告及辯護人應於兩 週內提出相關資料(見本院卷第67頁)，然被告及辯護人迄至 本院辯論終結之日(110年8月4日)止，仍未能提出相關證明 可資認定被告已向警方提供「星星」之具體事證，以供警方 對於被告之毒品來源進行追查，辯護人亦當庭陳稱：被告有 在「星星」這個人的臉書上發現他的照片，該照片上寫的名 字是張峯群，但因為不確定是否照片的人確實叫張峯群，被 告有請朋友去尋找這個人，但因為很難找到，所以被告一直 無法到警局檢舉等語(見本院卷第102頁)，足見本案並無因 被告之供出，而查獲其他共犯或正犯之情形，自無毒品危害 防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之適用。三、駁回上訴之理由：
㈠原審經審理結果，認被告罪證明確，因而適用修正前毒品危 害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、毒品危害防 制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28 條、第25條第2項、第38條第1項等規定，並說明審酌被告應 知毒品戕害人之身心健康，且危害社會秩序，仍漠視毒品之
危害性而為本案犯行，若其所為既遂，勢必助長毒品流通， 應予非難；惟衡酌被告自始即坦承犯行不諱，犯後態度尚佳 ，並考量其本案販賣毒品之種類、數量及犯行幸為警及時查 獲所生之危害程度；復兼衡其犯罪之動機、目的、手段、情 節，及其自陳國中畢業智識程度、本案行為當時工作為做工 、月薪3萬元（見原審卷第85頁）之生活經濟狀況等一切情 狀，量處有期徒刑2年2月。復就沒收部分說明： ⒈扣案如附表編號1所示之物，經送驗後檢出微量第三級毒品硝 甲西泮（硝甲氮平）、芬納西泮、甲苯基乙基胺戊酮、氯乙 基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、苯基乙基胺己 酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、3,4-亞甲基雙氧苯基 乙基胺己酮成分之事實，已如前述，足見附表編號1所示之 物均係第三級毒品，而屬違禁物，應依刑法第38條第1項之 規定宣告沒收。另盛裝上開毒品之各該包裝袋，因沾附有該 盛裝之毒品而難以完全析離，復無析離之必要與實益，應當 整體視為毒品宣告沒收；至鑑驗耗盡之毒品已滅失，自無庸 再宣告沒收。
⒉扣案如附表編號2所示之手機1支（含門號0000000000號SIM卡 1張），為被告所有並供其聯繫本案販賣毒品事宜所用之物 等節，業據被告供述明確（見原審卷第57、82頁），爰依毒 品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人 與否，宣告沒收。
⒊至被告雖供稱「星星」有答應本案交易如有成功，其可獲得5 ,000元之報酬等語，然因被告尚未完成交易即為警查獲，其 復自陳尚未獲得報酬等語明確（見原審卷第83頁），是本案 並無積極事證可認被告已因本案販賣行為而實際獲有任何犯 罪所得，尚不生犯罪所得沒收或追徵之問題。經核其認事用 法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。
㈡被告上訴主張其應有毒品危害防制條例第17條第1項及刑法第 59條規定之適用云云，均難認可採，業經本院一一論述如前 。另被告上訴主張原判決量刑過重，請求再予減輕云云。 惟按刑事審判旨在實現刑罰權分配正義，故法院對有罪被告 科刑，應符合罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契 合社會法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切 情狀，尤應注意該條所列各款事項以為科刑輕重之標準，俾 使法院就個案量刑，能斟酌至當。又量刑輕重係屬事實審法 院得依職權自由裁量事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情 狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院98年度台 上字5002號判決意旨參照）。查本件原審量刑時，已以被告 之責任為基礎，敘明刑法第57條所定各款科刑輕重應審酌之
事項，兼顧被告有利與不利之科刑資料，並對被告適用刑法 第25條第2項、修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定遞 減其刑，於法定刑度範圍內，詳予考量審酌而為刑之量定， 並未逾越公平正義之精神，亦無濫用裁量職權情事，核屬法 院量刑職權之適法行使，尚屬妥適，自難指為違法或不當。 被告徒以前詞指摘原審量刑不當，請求再予減輕，尚屬無據 。從而，本件被告上訴所指各節，均無可採，其上訴核無理 由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官楊挺宏提起公訴，檢察官陳昱旗到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 8 月 18 日 刑事第十一庭 審判長法 官 周煙平
法 官 陳俞伶
法 官 連育群
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 廖紫喬
中 華 民 國 110 年 8 月 18 日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 項目 數量 說明 1 毒品咖啡包（含各包裝袋） 100 包 驗前總毛重716.97公克，驗前總淨重595.80公克，取2.82公克鑑定用罄；檢出微量第三級毒品硝甲西泮（硝甲氮平）、芬納西泮、甲苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、苯基乙基胺己酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺己酮等成分。（參內政部警政署刑事警察局109年4月10日刑鑑字第1090030527號鑑定書，見偵卷第283、284頁） 2 iPhone 手機（IMEI：0000000000000000號、含門號0000000000號SIM 卡1張） 1支 供被告本案販賣毒品聯繫之用