臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第570號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 廖漢文
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地
方法院109年度簡上更一字第1號，中華民國109年12月15日改依
通常程序自為第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106
年度偵緝字第2335號、106年度偵字第12389號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告廖漢文明知甲基安非他命係毒品危害防 制條例所管制之第二級毒品，不得無故持有，竟基於持有純 質淨重20公克以上之第二級毒品之犯意，於民國105年12月1 9日晚間10時許，在桃園市觀音區成功路某網咖內，以新臺 幣8,000元之代價，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿盛」之 成年男子，取得第二級毒品甲基安非他命1包（毛重26.8960 公克，純質淨重26.0639公克）而持有之。嗣於105年12月21 日上午11時40分許，為警在桃園市觀音區廣玉路與17鄰產業 道路口查獲，並扣得上開物品。因認被告係犯毒品危害防制 條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪 嫌。
二、按曾為不起訴處分、撤回起訴或緩起訴期滿未經撤銷，而違 背刑事訴訟法第260條之規定再行起訴者，應諭知不受理之 判決，刑事訴訟法第303條第4款定有明文。又意圖供自己施 用而單純持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然 為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪，如因施用 毒品而受觀察勒戒或強制戒治，除該觀察勒戒或強制戒治前 所單純持有毒品部分為其所吸收而不另論罪外，如於施用毒 品而被觀察勒戒或強制戒治後，業經檢察官為不起訴處分確 定者，於不起訴處分作成前所為之施用毒品及單純持有毒品 行為，自亦為前開不起訴處分之確定效力所及，不得再行起 訴。
三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告供承持有上開 毒品，且上開毒品經交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗結 果，為甲基安非他命成分，淨重26.09公克等情，為其唯一 論據。訊據被告固不否認上開持有扣案第二級毒品甲基安非
他命之事實，然辯稱該扣案毒品係供其自己施用，不應另行 論罪等語。經查：
㈠被告於105年12月21日上午7時許，在桃園市觀音區台66線平 面道路旁某處，以燃燒玻璃球吸食煙霧之方式施用第二級毒 品甲基安非他命1次，於同日上午11時25分，為警在桃園市 觀音區廣玉路與17鄰產業道路口查獲，並扣得白色透明結晶 1包（含袋毛重26.896公克），經警採集其尿液送驗結果， 呈安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，業據被告於警詢 、偵訊、原審供承不諱（毒偵字第123號卷第4至7、40至41 、58至59，偵緝字第2335號卷第6至8、16、20至21、23頁， 原審審訴卷第41至42頁），且有卷附自願受搜索同意書、勘 察採證同意書、扣押筆錄、扣押物品目錄表、桃園市政府警 察局大園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、 台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1份與現場 照片等件足憑（見毒偵字第123號卷第15至20頁、第24至25 頁、第43、45頁，偵緝字第2335號卷第10至15頁、第17至18 頁）。又被告上開於105年12月20日晚間及翌日上午7時許施 用甲基安非他命之犯行，業由臺灣桃園地方法院106年度毒 聲字第673號裁定觀察勒戒，執行後因認被告有繼續施用毒 品傾向，復由同院以107年度毒聲字第307號裁定令入戒治處 所施以強制戒治，於108年2月12日停止戒治釋放，並經臺灣 桃園地方檢察署檢察官以108年度戒毒偵字第7號為不起訴處 分確定等情，亦有上開裁定、不起訴處分書、本院被告前案 紀錄表在卷可憑（原審簡上卷第83至85頁，本院卷54、56至 57、61至62頁），此部分事實，首堪認定。 ㈡其次，被告就上開所持有而為警於105年12月21日上午11時25 分許查獲扣案之甲基安非他命，辯稱係供自己施用，為上開 施用後所剩下等語。查：扣案之白色透明結晶（含袋毛重26 .8960公克、淨重26.09公克，取樣0.0989公克，餘重25.991 1公克）確屬甲基安非他命成分一節，有交通部民用航空局 航空醫務中心航藥鑑字第0000000號鑑定書在卷可憑（毒偵 字第123號卷第49頁）。被告於警詢、偵查時均供稱：前開 扣案之甲基安非他命係於105年12月19日22時許，在桃園市 觀音區成功路上之「羊咪咪」網咖內向真實姓名年籍均不詳 ，綽號「阿盛」之成年男子所購買，而於105年12月21日7時 許，有在桃園市觀音區台66線平面道路旁某處，施用該包甲 基安非他命，扣案的部分係伊施用後所剩下的等語（毒偵字 第123號卷第5至7、40至41頁）。觀之被告所稱購入甲基安 非他命之時間為105年12月19日晚間22時許，而其上開施用 甲基安非他命之時間，則於105年12月20日晚間，二者時間
密接，確不能排除被告基於供己施用之目的而購入扣案之甲 基安非他命。況以扣案甲基安非他命之外觀，係以夾鍊袋裝 成1包，而未進一步分裝，此有扣案物品照片在卷可憑（毒 偵字第123號卷第24頁背面至25頁），亦與一般供己施用者 持有毒品之方式無悖。且被告於警詢時復能供出係以8000元 之價格購入該包扣案之甲基安非他命，每天都會吸食甲基安 非他命等語（毒偵字第123號卷第5頁），益徵其所供扣案之 甲基安非他命係供自己施用之供述，堪予採憑。 ㈢上開甲基安非他命純質淨重，無法排除未達於20公克以上： ⒈依卷附交通部民用航空局航空醫務中心之鑑定，固認純度為9 9.9％，純質淨重為26.0639公克，此有該中心航藥鑑字第000 0000Q號鑑定書附卷足稽（毒偵字第123號卷第53頁）。然經 原審囑託憲兵指揮部刑事鑑識中心以微量電子天秤法、化學 前處理法、氣相層析質譜分析法鑑定結果，認扣案之甲基安 非他命純度為66.5％，純質淨重為16.3648公克，此有該中心 鑑定書附卷足憑（原審簡上卷第49頁）。且憲兵指揮部刑事 鑑識中心已說明其鑑定方法、流程及基準，即：甲基安非他 命標準品經由衍生劑七氟丁酸酐衍生化及氣相層析質譜分析 後，產生特殊碎裂離子為254、210、118（m/z），甲基安非 他命內標準品為261、213（m/z），作為定量離子選擇基準 ，並採用內標準品定量方法，配置標準品濃度及積分面積之 比值，其線性回歸值不得低於0.995，建立甲基安非他命標 準品檢量線，鑑驗後品管檢體檢出結果須落於容許範圍內， 確認該批次檢驗符合品質管制要求，分析送驗檢體5次計算 平均濃度，除以量測濃度後得知純度百分比，乘以檢體淨重 ，即可得知純質淨重等語，有該中心108年8月22日函在卷可 憑（原審簡上卷第70頁），是已難逕憑上開交通部民用航空 局航空醫務中心之鑑定結果，推認本件扣案之甲基安非他命 純質淨重已20公克以上。
⒉雖交通部民用航空局航空醫務中心曾以108年10月14日、109 年1月2日函說明其鑑定純質淨重何以不同於上開憲兵指揮部 刑事鑑識中心之鑑定：「本中心係採用『鹽酸鹽』作為計算毒 品純度之基準，憲兵指揮部刑事鑑識中心則以『自由鹼』為基 準，運用不同基準計算，其呈現結果數字會不同，惟彼此間 會有固定倍率（約1.24倍）差異，兩種計算基準並無優劣之 分，單視鑑定機構採計而定」、「經查文獻．．．甲基安非他 命之分子式Ｃ10Ｈ15Ｎ，分子量為149.24（即自由鹼形態）， 最常見結晶型態為甲基安非他命鹽酸鹽，分子式Ｃ10Ｈ15Ｎ．ＨＣ Ｉ，分子量為185.69，二者分子量間差異約1.24倍」等語， 此有上開函文在卷可憑（原審簡上卷第76、109頁）。然憲
兵指揮部刑事鑑識中心亦分別以108年11月27日、109年1月1 3日函文說明，該中心與航空醫務中心鑑驗甲基安非他命純 質淨重結果有異之原因，囿於各檢驗單位方法、藥品、儀器 、偵測極限、量測不確定度等諸般項目差別，難以說明與其 他單位之差異；甲基安非他命有自由鹼及鹽酸鹽之純度及純 質淨重計算問題，尚祈法務部統一釋疑，惟迄今尚未有定論 等語（原審簡上卷第102、110頁）。觀之上開交通部民用航 空中心之函文，亦認實務上有關甲基安非他命純度及純質淨 重之計算，確有不同之基準，且並無優劣之分，且憲兵指揮 部刑事鑑識中心上開回函亦說明，各鑑定機關儀器、方法各 有差異，且究應採取以自由鹼或鹽酸鹽計算甲基安非他命之 純度及純質淨重，尚無定論，益徵交通部民用航空中心之鑑 定結果，並不足以推翻憲兵指揮部刑事鑑識中心採用上開鑑 定方法計算所得之純質淨重。
⒊至原審另囑託臺北榮民總醫院鑑定扣案甲基安非他命之純質 淨重，認純度為87.1％，純質淨重21.3608公克，此有該院10 9年1月21日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書在卷 可憑（原審簡上卷第113頁）。而該院進一步以109年3月3日 回函說明：該院甲基安非他命之純度鑑驗，係採取研磨方式 為取樣，經乙醇回溶後，直接以氣相層析直譜儀進行鑑驗， 不經衍生化過程，而與憲兵指揮部刑事鑑識中心於檢體取樣 後先經由衍生化方式處理，再以氣相層析直譜儀進行分析不 同；該院之甲基安非他命純度百分比係以該毒品自由鹼為準 等語（原審簡上卷第117至118頁）。由上開臺北榮民總醫院 之鑑定結果與說明，更可見本案因各鑑定單位所採用之鑑定 流程方法不同，因而就同一送鑑之扣案毒品，鑑定所得純度 竟生交通部民用航空局航空醫務中心之99.9％、憲兵指揮部 刑事鑑識中心之66.5％、臺北榮民總醫院之87.1％之差異。而 依原審就甲基安非他命純質淨重鑑驗之換算標準函詢法務部 法醫研究所，亦經覆以：「本所並無相關研究資料可提供， 請逕向鑑驗實務單位查詢」等語，此有該所109年11月24日 法醫毒字第10900081580號函在卷可憑（原審簡上更一卷第6 1頁）；本院另請臺北榮民總醫院說明甲基安非他命純度鑑 驗方法差異之原因，該院則函覆本院以：毒品純度鑑驗所採 用之內標準品於檢驗基準及計算均不影響檢驗結果，進行毒 品純度鑑驗所使用之設備係無法分辨甲基安非他命之化學分 子結構屬何種鹽類，故統一採用自由鹼之計算基準等語（本 院卷第91頁）。由上述函文，亦無從據以認定被告所持有之 本案扣案甲基安非他命之純質淨重確已達於20公克。 ⒋依上開卷證資料，既無法認定憲兵指揮部刑事鑑識中心之鑑
定方法、流程有何瑕疵而足以影響其鑑定結果之正確性，依 照無罪推定原則，苟因證據方法不同，而有相異之事實認定 結果，即應為有利於被告之認定，更不必更有何有利之證據 ，即無從僅以採取不同鑑定方法之交通部民用航空局航空醫 務中心、臺北榮民總醫院之純度鑑定結果，置有利於被告之 憲兵指揮部刑事鑑識中心鑑定結果不顧，即認定被告持有之 扣案毒品純質淨重已達20公克以上。
㈣綜上，本案既有證據可認定被告所持有之甲基安非他命純質 淨重未達20公克以上，且無其他積極證據認定被告於上開時 地施用甲基安非他命時所取用之毒品重量加計扣案之甲基安 非他命重量後，純質淨重將達20公克以上。而被告係為供己 施用之目的而持有扣案之甲基安非他命，依照上開說明，該 持有毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，二者為 實質上一罪關係。被告上開施用甲基安非他命之犯行，既經 檢察官為不起訴處分確定，則被告於不起訴處分前，為自己 施用而單純持有毒品之犯行，應為前開不起訴處分之確定效 力所及，不得再行起訴。本件檢察官就被告持有扣案甲基安 非他命犯行提起公訴，乃起訴程序違背規定，依照上開說明 ，應依刑事訴訟法第303條第4款之規定，諭知公訴不受理。四、駁回上訴之理由：
㈠原審同此見解，以本案起訴違背規定，撤銷原第一審簡易判 決處刑程序，自為第一審判決，而諭知公訴不受理，並無違 誤。且原審就扣案之甲基安非他命，亦說明除鑑驗用罄部分 外，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷 燬之理由，亦無不合。
㈡檢察官上訴意旨雖以：交通部民用航空局航空醫務中心、臺 北榮民總醫院之純度鑑定結果，均具有科學性與可信性，而 憲兵指揮部刑事鑑識中心鑑定結果，欠缺實驗之再現可能， 應予排除，且聯合國藥品與毒品犯罪辦公室出版之安非他命 類扣案物質鑑驗分析方法手冊，認無衍生化法專用於檢驗安 非他命或甲基安非他命等物，而衍生化法則特定於檢測麻黃 鹼或偽麻黃鹼，是於鑑定甲基安非他命時，並無採用衍生化 法之必要，憲兵指揮部刑事鑑識中心並未具體說明其鑑定細 節與原因，復採行不必要之衍生化法，而與國際上建議之方 法不同，其鑑定結果自不足採云云，指摘原判決不當。惟： 憲兵指揮部刑事鑑識中心業以108年8月22日函文詳細說明其 鑑定扣案甲基安非他命純度之流程與方法，係採用內標準品 定量方法，配置標準品濃度及積分面積之比值，建立甲基安 非他命標準品檢量線，鑑驗後品管檢體檢出結果須落於容許 範圍內，確認該批次檢驗符合品質管制要求，再分析送驗檢
體5次計算平均濃度，除以量測濃度後得知純度百分比，並 無檢察官所指欠缺科學再現性而具不可信之狀況。況臺北榮 民總醫院回函已稱「毒品純度鑑驗所使用之設備係無法分辨 甲基安非他命之化學分子結構屬何種鹽類」，而交通部民用 航空局航空醫務中心回函亦稱，實務上有關甲基安非他命純 度及純質淨重之計算，確有不同之基準，且無優劣之分，亦 如前述，可見上開聯合國藥品與毒品犯罪辦公室出版之鑑驗 分析方法手冊所載方法，並非國內毒品鑑定單位之共識而經 統一採用，檢察官逕以該手冊所載內容，指憲兵指揮部刑事 鑑識中心上開鑑定扣案毒品純度之結果不可採，要屬無據。 ㈢從而，檢察官以前詞指摘原判決不當，自非有據，其上訴為 無理由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述逕為判 決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官許炳文提起公訴，檢察官李信龍提起上訴，經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 8 月 31 日 刑事第二十二庭審判長法 官 洪于智
法 官 陳銘壎
法 官 汪怡君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 高妤瑄
中 華 民 國 110 年 8 月 31 日