臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第2670號
上 訴 人
即 被 告 魏俊義
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院10
9年度訴字第1095號，中華民國110年5月5日第一審判決（起訴案
號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第1824號、109年度毒偵字
第1851號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○前因施用毒品案件，經送觀察、勒 戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國104年5月29日依法 釋放，經臺灣新北地方檢察署(下稱新北地檢署)檢察官以10 4年度毒偵字第487號為不起訴處分確定。復於前開觀察、勒 戒執行完畢釋放後5內，再因施用毒品案件，經新北地檢署 檢察官以105年度毒偵字第3882號為附命令完成戒癮治療之 緩起訴處分確定，緩起訴期間自105年9月2日至107年2月1日 止，期滿未經撤銷。詎仍分別基於施用第一級毒品海洛因、 第二級毒品甲基安非命之犯意，於108年12月27日20時50分 許採尿前26小時內之某時（不含公權力拘束時間），在不詳 地點，以不詳方式施用海洛因1次。於採尿前96小時內之某 時（不含公權力拘束時間），在不詳地點，以不詳方式施用 甲基安非他命1次。嗣於108年12月27日19時40分許，在新北 市三重區重新路、正義南路口，為警徵得劉冠宜、被告甲○○ 後，搜索被告甲○○所有、劉冠宜駕駛之車牌號碼000-0000號 自用小客車（下稱上開汽車、甲○○坐於副駕駛座）後，扣得 含海洛因之菸草1包（淨重0.0128公克、已全部鑑驗耗盡） 、含海洛因與嗎啡成分之香菸1包（驗餘淨重3.1846公克） ，被告甲○○復經採尿送驗後，結果呈嗎啡、甲基安非他命陽 性反應。
二、按109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防 制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強 制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用本 條前2項之規定。上開所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（ 不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執 行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10
條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院109年度台 上大字第3826號裁定意旨參照）。次按修正後毒品條例第24 條於110年5月1日生效施行，該條第1、2項規定「第20條第1 項及第23條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條 之1第1項、第253條之2第1項第4款至第6款或第8款規定，為 附條件之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭 ）認以依少年事件處理法程序處理為適當時，不適用之。前 項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應繼續偵查或起訴。」其 立法理由並說明：「緩起訴處分是利用機構外之處遇，協助 施用毒品者戒除毒癮，為達成戒除毒癮之目的，於撤銷緩起 訴處分後，宜由檢察官依法繼續偵查或起訴，亦即仍有現行 條文第20條觀察、勒戒及強制戒治制度之適用，俾利以機構 內之處遇方式協助其戒除毒癮，亦得為不同條件或期限之緩 起訴處分」等語，與修正前所定之「依法追訴」不同，則新 法規定之附條件緩起訴處分與曾受「觀察、勒戒或強制戒治 」之處遇，已無法等同視之。且如前述，只要本次再犯施用 毒品罪距其最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後 ，已逾3年者，既仍有修正後毒品條例第20條第3項規定之適 用，依舉重明輕之法理，倘僅經檢察官為「附命緩起訴」而 非起訴、判刑，不論有無完成戒癮治療，其再犯更有適用同 條例第20條第3項規定，施以「觀察、勒戒或強制戒治」之 必要。再「附命緩起訴」戒癮治療之執行，係以社區醫療（ 機構外醫療體系）處遇替代監禁式治療，使施用毒品者得繼 續正常家庭及社會生活，實非集中於勒戒處所，而受監所矯 正、管理，仍難脫其「收容」或「處罰」外觀者，所可比擬 ，恐難遽認已完成該戒癮治療者，即無再受「觀察、勒戒或 強制戒治」處遇之實效。是以，於機構外之戒癮治療難達其 成效時，再施以機構內之強制處遇，亦屬循序漸進之合理矯 治方式。況毒品條例第23條第2項之「觀察、勒戒及強制戒 治」執行完畢釋放，乃法定訴追要件，逕將完成「附命緩起 訴」之戒癮治療者，等同於該條項所定之「觀察、勒戒或強 制戒治」執行完畢，更有牴觸不利類推禁止原則之嫌，難謂 妥適（最高法院110年度台上字第2096號判決意旨參照）。 是以往被告因施用毒品經檢察官為「附命完成戒癮治療之緩 起訴處分」確定，事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇 之法律上見解，業因毒品危害防制條例之修正，以及修正後 規定對於施用毒品者著重其為病患特質，而放寬觀察、勒戒 或強制戒治制度之適用時機，無再予適用之餘地。因此，被 告前縱經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，仍與觀 察、勒戒或強制戒治等處遇執行完畢有別，其倘再為施用毒
品犯行，檢察官仍應依修正後毒品危害防制條例第20條第1 項、第3項（或第24條第1項）或第23條第2項之規定，按被 告最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢日，分別視其為 「初犯及3年後再犯」或「3年內再犯」之施用毒品者，而決 定適用觀察、勒戒或緩起訴處分等機構內、外之處遇或起訴 之程序，不因其前曾經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴 處分而受影響。另按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理 之判決，刑事訴訟法第303條第1款定有明文。此所稱起訴之 程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有 違法律規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違 法律規定，原則上固以起訴時所存在之事項及法律規定為判 斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為 實體審理及判決者，亦屬「起訴之程序違背規定」（最高法 院109年度台上字第3826號判決意旨參照）。三、經查：
㈠被告甲○○行為後，毒品危害防制條例第24條已於109年1月15 日修正公布、110年5月1日生效施行。且就修正施行後仍於 偵查或審判中之案件，係規定逕依修正後規定處理，此觀同 條例第35條之1第1、2款規定甚明。本案固於上開修正後規 定生效施行前，即109年6月15日已繫屬於第一審法院（見審 訴卷第7頁），惟依前揭說明，仍應適用修正後之規定處理 。
㈡被告前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用 毒品之傾向，於104年5月29日依法釋放，經新北地檢署檢察 官以104年度毒偵字第487號為不起訴處分確定。復於前開觀 察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再因施用毒品案件，經同 署檢察官以105年度毒偵字第3882號為附命令完成戒癮治療 之緩起訴處分確定，緩起訴期間自105年9月2日至107年2月1 日止，期滿未經撤銷，此有本院被告前案紀錄表在卷可參（ 見本院卷第30頁至第31頁、第35頁）。揆諸上揭說明，可認 上訴人雖曾受緩起訴處分，透過機構外之處遇協助其戒除毒 癮，此與現行條文第20條之觀察、勒戒及強制戒治制度，以 機構內之處遇方式協助戒除毒癮已然有別，亦即新法規定之 附條件緩起訴處分與曾受「觀察、勒戒或強制戒治」之處遇 ，已無法等同視之。
㈢本案被告前經檢察官為戒癮治療之緩起訴處分，雖期間被告 已依規定完成戒癮治療程序，惟仍不等同完成觀察、勒戒或 強制戒治程序，故其嗣後再犯施用毒品行為，仍應以其最近 一次完成觀察、勒戒或強制戒治程序之時間計算其3年之期 間。被告本案施用第一、二級毒品犯罪時間分別為108年12
月27日20時50分許採尿前26小時、96小時內之某兩時日，距 其最近一次觀察勒戒執行完畢即104年5月29日，均已逾3年 ，核屬毒品條例第20條第3項所規定之「3年後再犯」，本案 即應再予觀察、勒戒或強制戒治。雖檢察官前依修正前毒品 危害防制條例規定提起公訴，起訴程序固未違背當時之規定 ，原審亦予以論罪科刑，然依新修正之毒品危害防制條例規 定，本案已不得追訴，檢察官逕行起訴，其起訴程序即已違 背規定，且無從補正，應諭知不受理判決，原審未及適用前 揭新法而予以論罪科刑，即有違誤。
㈣被告上訴意旨雖爭執本案採尿檢體之同一性、警方違法搜索 ，並認原審判決有認事、用法之違誤等語，而未指摘上揭因 毒品危害防制條例修正致未及適用新法，惟原審既有上開可 議之處，仍屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷，諭知公 訴不受理之判決，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第303條第1款、第307條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 8 月 16 日 刑事第二十庭 審判長法 官 王復生
法 官 遲中慧 法 官 蕭世昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 吳建甫
中 華 民 國 110 年 8 月 16 日