臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第2602號
上 訴 人
即 被 告 江進來
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院109年度審訴字第1410號，中華民國110年2月25日第一
審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度毒偵字第1307
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：上訴人即被告甲○○（下稱被告）基於施用第 一級毒品、第二級毒品之犯意，於民國108年11月6日晚間8 時許，在新北市中和區員山路員山公園之公共廁所內，以將 第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命混合置於玻璃 球內以火燒烤後吸食其煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基 安非他命1次。嗣於108年11月7日凌晨0時47分許，在臺北市 ○○區○○○路0段000號前，因形跡可疑，為警盤查，並經員警 採集其尿液送驗後，結果呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基 安非他命陽性反應，始查悉上情。因認被告涉犯毒品危害防 制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品、第二級毒品 等罪嫌等語。
二、按被告之上訴，以受不利益之裁判，為求自己利益起見，請 求救濟者方得為之。若原判決並無不利，自不得上訴。至於 判決是否有利被告，應依個案情形，以客觀之觀察判斷之， 而不能單憑判決主文所載，或被告主觀上之意思加以審視。 被告以不服第一審有罪判決（包括科刑判決與免刑判決）為 由提起第二審上訴者，其具有上訴利益，固不待言，但第一 審以起訴之程序違背規定或欠缺訴追條件（刑事訴訟法第30 3條第1款、第3款）為公訴不受理判決者，案件即回復為未 起訴前之狀態，客觀上難認有何法律上不利益（最高法院87 台上字第651號、98年度台上字第3752號判決意旨參照）， 被告自無以實體上理由，請求另為實體判決之權利；又依判 決之種類，其對被告最不利至最有利之次序為：科刑、免刑 、管轄錯誤、不受理、免訴、無罪之判決，參以形式判決之 立法政策上目的，即在使被告早日脫離審判程序，於要件符 合之時，自應較實體判決優先適用，是除第一審判決對於起
訴程序違背規定或訴追條件之判斷有誤外，被告對為公訴不 受理判決之案件提起第二審上訴，請求為實體判決者，核屬 法律上不應准許之上訴。
三、被告上訴意旨略以：被告本案施用毒品犯行後，又於109年 間因施用毒品案件，經送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品之 傾向，於110年4月12日執行完畢釋放出所，本件被告於3年 內已接受觀察、勒戒，原審未查逕為不受理判決，有應調查 事項未予調查之違背法令，請求撤銷原判決，另為適法之處 分等語。
四、本院查：
㈠按被告行為後，毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2 項及第24條於109年1月15日修正，除第24條施行日期由行政 院另定外，其餘均在同年7月15日施行生效。其中毒品危害 防制條例第20條第3項、第23條第2項分別修正為「依前項規 定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『3年後』再犯 第10條之罪者，適用前2項之規定」、「觀察、勒戒或強制 戒治執行完畢釋放後，『3年內』再犯第10條之罪者，檢察官 或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審 理」。觀諸毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項之 修法理由略以：施用毒品者具「病患性犯人」之特質，並參 諸世界各國之醫療經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮 者，其心癮甚難戒除，如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋 放後，3年後始再有施用第一級、第二級毒品之行為者，足 見其有戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身 癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施，為能放寬觀察、勒 戒或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮，爰 修正第20條第3項、第23條第3項等語。可知本次修法對於施 用毒品者，認具有病患性犯人性質，對初犯採觀察、勒戒或 強制戒治等治療方式以戒除其身癮及心癮，並放寬施以觀察 勒戒或強制戒治之適用時機，倘前述觀察、勒戒或強制戒治 後「3年後再犯」，顯見前所實施治療方式已足以遮斷其施 用毒品之癮，為期自新，應裁定觀察勒戒，以協助施用者徹 底戒除毒癮。但對於第3次（或第3次以上）再度施用毒品之 時間，距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後已 逾3年者，應適用同條例第20條第3項，抑或同條例第23條第 2項規定處理，法律並未明確規定，惟基於罪刑法定之明確 性原則、法條之文義解釋，參諸觀察、勒戒等治療處置乃結 合醫師、觀護人、社工心理諮商等不同領域之專業人員參與 之保安處分措施，其目的無非希望施用毒品者能戒斷毒癮， 改變其病態行為，在憲法保障人身自由、生存權、健康權等
基本人權之規範下，由國家在資源許可的範圍內，善盡維護 國民身心健康的最低限度保護義務，且最高法院已明示該院 95年度第7次及97年度第5次刑事庭會議決議，不再供參考（ 見最高法院109年8月11日第3次刑事庭會議決議及多數見解 ），應認第3犯（或第3犯以上）如距最近1次觀察、勒戒或 強制戒治執行完畢釋放後已逾3年，足認前開治療療程已收 初步實效，應重啟處遇程序，再予觀察、勒戒或強制戒治之 機會，不因其間是否因另犯該罪，經起訴、判刑或執行而受 影響，俾落實此次寬厚刑事政策之變革（最高法院109年度 台上字第3098號、第3240號、第4105號判決及109年度台上 大字第3826號裁定意旨參照）。又上開最近1次觀察、勒戒 或強制戒治執行完畢之日，係指本案案發前被告最近一次觀 察、勒戒或強制戒治執行完畢之日。
㈡次按修正後毒品危害防制條例第35條之1第2款前段規定，該 次修正施行前犯同條例第10條之罪之案件，於該條例施行後 ，審判中，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正 後規定處理。是不符合上述3年內再犯之施用第二級毒品案 件，因不具備訴追條件，起訴之程序違背規定，應依刑事訴 訟法第303條第1款規定，為公訴不受理之判決，就新法施行 時尚在法院審判中之該類案件，依上開說明，即屬起訴後因 法律修正之情事變更事由，致檢察官起訴欠缺訴追條件之情 形，亦應依刑事訴訟法第303條第1款規定，為公訴不受理之 判決。至修正後毒品危害防制條例第35條之1第2款後段固規 定：「依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者， 法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不 付審理之裁定。」並於立法說明謂：「若該等案件於修正施 行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，『 為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應 依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制 戒治之裁定』」等語，似欲透過立法說明由法院依職權裁定 觀察、勒戒或強制戒治，以替代第20條第1項、第2項所定應 由檢察官提出觀察、勒戒或強制戒治之聲請，惟若檢察官之 「起訴之程序違背規定」，法院當不能「為求程序之經濟」 便宜行事，而應嚴守程序上之正義，尊重檢察官之裁量權， 並保障施用毒品者能獲得妥適並完善治療或其他有利戒毒途 徑處遇之機會，法院自不能僭越檢察官之職權，逕對施用毒 品者裁定應予觀察、勒戒或強制戒治（最高法院109年度台 上字第3826號判決意旨參看）。
㈢被告前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺 灣新北地方法院，下同）以87年度毒聲字第1792號裁定令入
勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年 9 月28日執行完畢釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署 （嗣更名為臺灣新北地方檢察署，下同）檢察官以87年度偵 字第14781號為不起訴處分確定；復因施用毒品案件，經臺 灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以88年度毒聲字第2789號 裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向 ，繼經臺北地院以88年度毒聲字第3127號裁定令入戒治處所 施以強制戒治，於89年7月14日停止戒治，所餘戒治期間付 保護管束，迄89年12月4日保護管束期滿未經撤銷，視為強 制戒治期滿，刑責部分則經臺北地院以89年度訴字第50號判 決判處有期徒刑7月、8月，應執行有期徒刑1年1月確定，其 後屢犯施用毒品罪遭判刑，入監服刑，另本案犯行之後於10 9年間因施用毒品案件，經法院裁定令入勒戒處所觀察、勒 戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於110年4月12日執行完畢 釋放出所，並經臺灣新北地方檢察署檢察官以109年度毒偵 字第4251號為不起訴處分確定等情，有本院被告前案紀錄表 、在監在押全國紀錄表各1 份在卷可按。而本案被告被訴施 用毒品之時間為108年11月6日晚間8時許，此距離本案案發 前被告最近一次即上開犯施用毒品罪經強制戒治執行完畢之 日（即89年12月4日）顯已逾3年；而本件係109年7月7日即 毒品危害防制條例第20條、第23條修正、施行日之後始繫屬 原審，此有臺灣新北地方檢察署109年7月7日新北檢德謹109 毒偵1307字第1090066731號函及其上原審法院收文時日戳章 之內容可佐，是檢察官依修正前毒品危害防制條例規定提起 公訴，起訴程序固未違背修正前之規定，然依新修正之毒品 危害防制條例規定，本件已不得追訴，揆諸前開說明，被告 本件所犯施用毒品之行為，仍應由檢察官依毒品危害防制條 例第35條之1第1款、修正後毒品危害防制條例第20條第1項 、第3項規定，聲請法院裁定令被告入勒戒處所施以觀察、 勒戒，或依同條例第24條為命附條件（現行法僅能附命完成 戒癮治療）之緩起訴處分，或認定是否屬被告後案觀察、勒 戒效力所及，原審依法為公訴不受理之程序判決，並無不當 或違法之處。(被告提起上訴請求另為適法之處分云云，未 言明是否請求為免訴判決或爭執原審判決不受理有誤，仍認 其有上訴利益。)從而，被告之上訴並無理由，應予駁回， 並不經言詞辯論為之。
㈣至本案案發後被告另因施用毒品案件，經送觀察、勒戒執行 完畢釋放出所部分，依上開意旨，涉及檢察官就本案是否另 聲請施以觀察、勒戒或強制戒治，或附命完成戒癮治療之緩 起訴處分，或認定是否併入被告後案觀察、勒戒效力而不再
另為處分等職權，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。中 華 民 國 110 年 8 月 9 日 刑事第十二庭審判長法 官 陳如玲
法 官 廖建瑜
法 官 蔡如惠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 宗志強
中 華 民 國 110 年 8 月 9 日