臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第2500號
上 訴 人
即 被 告 張維育
住○○市區○○區○○路○段000巷00弄00號0樓
指定辯護人 本院公設辯護人 戴遐齡
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法
院110年度訴字第29號，中華民國110年5月6日第一審判決（起訴
案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第40393號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，原審依法變更檢察官之起訴法條，認 為上訴人即被告甲○○係犯毒品危害防制條例第4條第6 項、 第3項、第4項、第9條第3項之販賣混合二種以上第三級毒品 與第四級毒品未遂，依想像競合犯之規定，從一重之販賣第 三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪處斷，被告有毒品危 害防制條例第9條第3項規定之加重事由，以及毒品危害防制 條例第17條第2項、刑法第25條第2項未遂犯等減刑事由，依 法先加遞減後，審酌被告自承是因為不想繼續使用咖啡包才 上網販售之犯罪動機，以上網刊登廣告訊息之販賣毒品手段 ，幸及時被員警查獲，沒有發生毒品流通於外之結果，被告 先前並沒有因為犯罪被判刑之紀錄，目前正因另一件販賣毒 品案件被起訴而遭羈押中，其最高學歷為大學肄業，主要從 事網拍工作，未婚、沒有人需要撫養，以及被告坦承主要犯 罪事實等一切情狀，量處有期徒刑2年，並說明扣案之OPPO 手機壹支，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒 收，扣案含有第三級毒品及第四級毒品成分之咖啡包17包連 同外包裝，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收，其餘扣案 物與本案犯罪無關而不予宣告沒收之理由，經核認事用法及 量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實 、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：伊不知道咖啡包裡面有混合二種以上毒 品，伊販賣毒品之總克數甚少，僅預計販賣給喬裝買家之員 警1人，屬從中賺取蠅頭小利，與大中盤毒梟有別，伊販賣 並未完成未使毒品流出，難認有造成社會危害，依一般社會 通念及法律情感，即使依上開規定減輕後之法定最低度刑，
仍嫌過重，應有刑法第59條之適用云云。
三、然查：
㈠以目前毒品查緝實務，因混合毒品之型態日益繁多，常見 將各種毒品混入其他物質偽裝，例如以咖啡包、糖果包、 果汁包等型態，包裝混合而成新興毒品，並流竄、濫用， 此已經廣為新聞媒體報導，也正因為混合毒品之成分複雜 ，施用後所造成之危險性及致死率高於施用單一種類，政 府為加強遏止混合毒品之擴散，於民國109年1月15日修正 、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第9條第3項，將 混合毒品之犯罪行為，適用其中最高級別毒品之法定刑， 並加重其刑至二分之一。依被告上開所自承之學經歷情況 ，其對上開社會情況當可知悉。何況依被告於警詢時所述 ，其自身有施用過毒品咖啡包，而員警採集其尿液後之檢 驗結果，也是呈現施用二種以上毒品之陽性反應（見偵查 卷第17、43頁），以被告自身施用過毒品咖啡包之經驗， 更可預見到其所販售之咖啡包，其內有混合多種毒品成分 之可能，參以被告是為了一己私利而販賣，對此販賣混合 二種以上毒品成分之結果，亦有所容認，被告主觀上有販 賣混合二種以上毒品之不確定故意，至為明確。是被告以 前詞空言否認不知道咖啡包內有混合二種以上毒品之成分 云云，並不足取。
㈡按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減 輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。此規 範目的在於使犯第4條至第8條之毒品案件之刑事訴訟程序 儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，故 對犯前述罪之毒品之被告，於偵查及審判中均自白者，採 行寬厚之刑事政策，而為應減輕其刑之規定（立法理由參 照）。而犯第4條之販賣毒品罪，所謂自白，即指行為人 主觀上有營利意圖，客觀上將毒品價售或有償轉讓他人而 言。本件被告對於其主觀上有營利意圖，以及客觀上是價 售毒品與喬裝買家員警之行為，於偵查及審理中均已坦承 ，按上說明，被告已自白第4條之販賣毒品罪。被告所犯 為毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第9條第3項之 販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，因毒品危 害防制條例第9條第3項屬分則之加重，且為獨立之犯罪型 態（立法理由參照），但以該條「犯前五條之罪而混合二 種以上之毒品者」之立法體例，就本件違反同條例第4條 販賣毒品而言，係以販賣毒品之基本構成要件行為，結合 混合二種以上毒品之情形，結合為另一獨立之犯罪型態， 是國家之刑罰權單一，二者間並無從割裂，故第9條第3項
之混合二種以上毒品之加重犯罪型態，亦應解為毒品危害 防制條例第17條第2項所規範之犯罪類型範圍。被告就混 合二種毒品之加重構成要件雖辯稱並不知情而未自白，但 因被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪 ，是基本之販賣毒品行為與混合二種毒品之加重要件結合 為獨立之犯罪，二者間無從割裂，本應一體適用，且按上 開毒品危害防制條例第17條第2項之文義解釋，就販賣毒 品之基本要件行為自白犯罪，即合於該條項之規範要件， 是本件被告所為仍合於該減刑事由，併予說明。 ㈢按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因 與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告 法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。本件被告所犯販 賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，雖有如前述 加重事由，但亦有偵審中自白、未遂等減刑事由，依法先 加後遞減之法定最低刑度，與本件被告行為時正值青壯， 不思正途賺取金錢，卻無視政府反毒政策，為了一己私利 而以上網刊登廣告訊息之販賣毒品手段，對不特定之人傳 遞販賣毒品咖啡包之訊息相較，在客觀上，尚無何足以引 起一般人同情而顯可憫恕之情事，自難再依刑法第59條之 規定，酌減其刑。又關於刑之量定，係實體法上賦予法院 得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍， 或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。本案原審已就刑 之裁量詳為審酌並敘明理由如前（見原判決第5至6頁）， 其量定之刑罰，並未逾法定刑度，且與所述裁量因子相當 ，與罪刑相當原則無悖，自難遽指原審量刑裁量有何違法 或不當。
四、綜上所述，被告以前詞指摘原判決不當，並無理由，本件上 訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。 本案經檢察官陳亭君提起公訴，檢察官許祥珍到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 8 月 25 日 刑事第十四庭 審判長法 官 黃斯偉
法 官 黎惠萍
法 官 許泰誠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 朱子勻
中 華 民 國 110 年 8 月 26 日
附件
臺灣新北地方法院刑事判決
110年度訴字第29號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 甲○○ 男 民國00年0月00日生 身分證統一編號：Z000000000號
住○○市○○區○○路0段000巷00弄00號 3樓
（另案於法務部○○○○○○○○羈押中）
選任辯護人 魏大千律師（法律扶助） 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第40393 號），本院判決如下： 主 文
甲○○犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑2 年。扣案OPPO手機1 支及含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N ,N-二甲基卡西酮、第四級毒品硝西泮成分之咖啡包17包（驗餘總淨重84.83 公克）以及直接盛裝上開毒品之包裝袋17個均沒收。
事 實
一、甲○○知悉毒品咖啡包是他人任意添加種類、數量不詳之毒品 混合而成，其內可能含有二種以上之毒品，竟仍意圖營利， 縱使咖啡包內混合二種以上之毒品也不違背其本意，而基於 販賣第三級毒品、第四級毒品之犯意，於民國109 年10月17 日某時許，以其所有之OPPO牌手機連接網際網路後，透過社 群軟體「抖音」刊登販賣毒品咖啡包訊息，經桃園市政府警 察局龜山分局警員謝維軒執行網路巡邏發現上開訊息後，即 喬裝買家與甲○○透過手機通訊軟體「微信」聯繫相約見面， 雙方於109 年10月17日23時50分許，在新北市○○區○○路0 段 00號前碰面，當場談妥以新臺幣（下同）8,000 元的價格， 交易外包裝為水手圖案之毒品咖啡包共17包，待甲○○將上開 咖啡包交付謝維軒後，謝維軒當場表明警察身分而逮捕甲○○ ，並扣得含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N ,N-二 甲基卡西酮、第四級毒品硝西泮成分之咖啡包共17包（毛重 共104.05公克，4-甲基甲基卡西酮純度約4%，驗前純質淨重 約3.41公克）、甲○○使用之OPPO牌手機1 支、iPhone手機1 支、現金2,000 元等物。
二、案經桃園市政府警察局龜山分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決所引用被 告以外之人於審判外作成之相關供述證據，雖屬傳聞證據， 惟公訴人、被告甲○○及辯護人於本院準備程序、審判期日 均未對證據能力有所爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議 ，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證 明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故認 前揭證據資料均有證據能力。又本判決其餘所引用之非供述 證據，查無違反法定程序取得之情形，亦均認具證據能力。貳、實體部分：
一、認定被告犯罪的理由：
㈠被告在偵查及本院審理時對於販賣毒品咖啡包的事實都坦白 承認，僅辯稱：我不知道咖啡包裡面混合有二種以上毒品等 語。辯護人亦為被告辯護稱：被告主觀上並不知道其所販賣 的咖啡包有兩種以上毒品混合，是經過檢驗才知道，應無毒 品危害防制條例第9 條第3 項加重規定的適用等語。 ㈡被告販賣毒品咖啡包的事實，除被告上開自白以外，尚有員 警謝維軒109 年10月18日職務報告、桃園市政府警察局龜山 分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、迴龍派出所偵辦毒品 危害防制條例案現場蒐證錄音譯文、被告與員警對話紀錄截 圖、現場及扣案物品照片、監視器錄影畫面截圖以及內政部 警政署刑事警察局109 年11月12日刑鑑字第1098016989號鑑 定書等資料可以佐證（見偵卷第9 頁、第35至37頁、第47至 72頁、第121 至122 頁），已經可以明確認定。 ㈢本件有毒品危害防制條例第9 條第3 項的適用： 1.扣案咖啡包17包經送鑑驗，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡 西酮、甲基-N ,N-二甲基卡西酮、第四級毒品硝西泮等成 分（驗前總淨重85.35 公克，取樣0.52公克鑑定用畢，4- 甲基甲基卡西酮純度約4%，驗前純質淨重約3.41公克，其 餘毒品純度未達1%，驗餘總淨重84.83 公克），有上開鑑 定書可以證明，足見被告所販賣的咖啡包確實含有三種毒 品成分。
2.犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級 別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一，毒品危害防制 條例第9 條第3 項定有明文。基於責任原則，此一加重規
定的適用固然是以行為人對於混合二種以上毒品之事實有 故意為前提，惟刑法第13條說的很清楚，所謂故意，除明 知並有意使其發生之直接故意外，也包括預見事實之發生 而其發生不違背其本意的間接故意。
3.本件被告雖然辯稱其不知咖啡包裡混有二種以上毒品等語 ，但被告是向不詳毒品上游購入扣案毒品咖啡包後伺機轉 賣，他也知道這些毒品咖啡包是毒品上游任意添加數量、 種類均不詳的毒品後混合而成，裡面的毒品成分難以掌握 ，就算含有二種以上的毒品成分也不奇怪，被告基於此一 認知，也沒去查清楚咖啡包裡面到底有什麼樣的毒品，就 著手販賣扣案毒品咖啡包，顯然代表被告毫不在乎毒品咖 啡包裡面到底有幾種毒品，就算有二種以上的毒品被告也 無所謂，因此，被告主觀上是抱持著「就算裡面混有二種 以上毒品也沒關係」的心態，換言之，即使咖啡包裡面含 有二種以上毒品，也不違背被告的本意。從而，被告對於 扣案毒品咖啡包裡面含有二種以上毒品一事有不確定故意 而有上開加重規定的適用，可以認定無誤。
㈣營利意圖：被告在警詢中自承：我是在夜店附近向一個綽號 阿強的人以1 包350 元至400 元購買咖啡包等語（見偵卷第 104 頁），本件被告與喬裝買家的員警是談妥以17包共8,00 0 元的價格進行交易，換算1 包的價格約470 元（計算式： 8000÷17＝470.58，小數點二位以下無條件捨去）），足見被 告有意透過販賣毒品咖啡包的方式獲利，其主觀上有販賣毒 品營利的意圖，也可以確認無誤。
㈤綜上，本件事證明確，被告犯行可以明確認定，應該依法論 罪處罰。
二、論罪科刑：
㈠罪名：
被告的行為，構成毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項 、第4 項之販賣第三級毒品未遂罪、販賣第四級毒品未遂罪 。被告販賣毒品之前必然也會有意圖販賣而持有第三級毒品 、第四級毒品的行為，但此一行為的不法程度較販賣低，又 是販賣之前必然的附隨行為，故只要針對販賣未遂行為處罰 即可，不需另外就意圖販賣而持有的行為論罪。 ㈡競合：
被告以一個販賣行為同時觸犯上開兩罪，為想像競合犯，應 依刑法第55條規定，從較重之販賣第三級毒品未遂罪處斷。 ㈢混合毒品加重：
毒品危害防制條例第9 條第3 項規定：犯前五條之罪而混合 二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加
重其刑至二分之一。本件被告主觀上有販賣二種以上混合毒 品的不確定故意，已如前述，而其所販賣的咖啡包客觀上也 確實混合了三種不同的毒品成分，自應依毒品危害防制條例 第9 條第3 項的規定，適用販賣第三級毒品罪的法定刑，並 加重其刑至二分之一。此部分因為直接變更了被告所犯罪名 的法定刑，實質上是成立了另一新罪名，自有變更起訴法條 之必要。而起訴書雖未記載此一刑之加重依據，但本院已經 於審理時當庭告知（見本院卷第112 頁），以利被告及辯護 人攻擊防禦，本院自得依刑事訴訟法第300 條之規定，變更 檢察官的起訴法條後予以適用。
㈣未遂減輕：
未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減 輕之，刑法第25條第2 項定有明文。被告著手於販賣第三級 、第四級毒品，但因為對象是沒有購買毒品真意的員警，所 以買賣沒有完成，販賣行為止於未遂，為未遂犯。本院考量 被告行為未發生毒品擴大流通毒害他人的實害結果，不法程 度較低，故依上開規定減輕其刑。
㈤偵審自白減輕：
犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。被告於偵 查及本院審理時均自白本件犯罪事實，應依毒品危害防制條 例第17條第2 項之規定減輕其刑。
㈥刑之加減順序：
被告有上開刑之加重與減輕事由，應依刑法第70條、第71條 之規定，予以先加後減，並遞減之。
㈦量刑：
本院審酌一切情狀並特別注意下列因素，認為應量處如主文 所示之刑，以求罰當其罪：
1.犯罪之動機、目的以及犯罪時所受之刺激：被告自承是因 為不想繼續使用咖啡包才上網販售（見偵卷第15頁），足 見被告自己知道毒品咖啡包對身體健康有很大的壞處，不 想繼續使用，卻因為想要賺取現金轉而毒害他人，動機不 值贊同，而被告在犯罪時並沒有受有特別的刺激。 2.犯罪之手段、犯罪所生之危險或損害：被告以上網刊登廣 告訊息的方式販賣毒品，造成不特定人甚至包括青少年， 都有可能因此向被告購買毒品遭受毒害，被告這樣的犯罪 手段極不可取。幸好及時被員警查獲，才沒有發生毒品流 通於外的結果。
3.犯罪行為人的生活狀況、品行、智識程度：被告先前並沒 有因為犯罪被判刑的紀錄，但其目前正因另一件販賣毒品
案件被起訴而遭羈押中，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 可查，其素行尚可，而其最高學歷為大學肄業，主要從事 網拍工作，未婚，沒有人需要被告撫養。
4.犯罪後的態度：被告坦承主要的犯罪事實，面對重刑仍然 願意承擔法律責任，態度尚屬良好。
三、沒收：
㈠犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2項 之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。扣案的 OPPO手機1 支為被告用以與喬裝買家的員警聯繫的工具，為 供本案犯罪所用之物，應依上開規定予以沒收。 ㈡違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1 項定有明文。扣案咖啡包17包含有上開第三級毒品與第四 級毒品成分（驗前總淨重85.35 公克，取樣0.52公克鑑定用 畢，驗餘總淨重84.83 公克），有上開鑑定書可證，且為被 告違法販賣之客體，自屬違禁物，應依上開規定宣告沒收， 直接用以盛裝毒品的包裝袋因為難以與毒品完全分開，也沒 有分開的實益，應視同違禁物本身一併沒收。至於鑑定用盡 的部分因為已經不存在，就不需宣告沒收。
㈢其餘扣案之iPhone手機1 支、現金2,000 元等物品，並無證 據證明與本案犯行有關，均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，判決如主文。
本案經檢察官陳亭君偵查起訴，由檢察官彭聖斐到庭執行公訴。中 華 民 國 110 年 5 月 6 日 刑事第十七庭審判長法 官 黃志中
法 官 時瑋辰
法 官 梁世樺
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃伊媺
中 華 民 國 110 年 5 月 6 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期
徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。