臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第2180號
上 訴 人
即 被 告 彭政嘉
指定辯護人 本院公設辯護人郭書益
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣
新竹地方法院109年度訴字第971號，中華民國110年4月30日第一
審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署109年度偵字第6378、1
0924號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、彭政嘉明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，均係槍砲 彈藥刀械管制條例所列管之違禁物品，非經主管機關許可不 得持有，竟基於非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具 殺傷力子彈之犯意，於民國108年年中某日，在新竹市中正 市場，自張鏜賢（已死亡）處收受具殺傷力之子彈3顆及非 制式槍枝1枝（槍枝管制編號：0000000000）後，放置在新 竹市○區○○街0巷00號住處內而持有之。
二、彭政嘉於109年5月16日凌晨1時1分許，為處理友人游建成與 他人之糾紛相約談判，即隨身攜帶上開槍彈防身，其在新竹 市東區公道五路與溪埔路口，因誤認葉昌鑫所駕駛車號000- 0000號自小客車為對方人馬，即持上開槍枝對該車輛擊發子 彈3顆，致該車輛後擋風玻璃碎裂、副駕駛座頭枕、右前車 門飾板等處損壞（毀損部分經撤回告訴，另由檢察官為不起 訴處分）。嗣經報警處理後，在現場扣得非制式彈頭（已變 形）1顆，而彭政嘉於109年6月2日上午10時許，員警尚未知 悉其非法持有上開槍彈前，主動至新竹市警察局第二分局文 華派出所向員警自首上情，並報繳上開非制式槍枝1枝而接 受裁判。
三、案經新竹市警察局第二分局報請臺灣新竹地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。另按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述
作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同 意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。 該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實 ，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判 程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終 結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及 證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯 論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有 證據能力。查本件被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 屬傳聞證據部分，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序並 未爭執證據能力，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復 本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，均 應認於本案有證據能力。
二、另本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分，與本案均 有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不 法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有 證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、 被告及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由
㈠上訴人即被告彭政嘉於犯罪事實一、二所載時、地，非法持 有非制式手槍1枝、具有殺傷力子彈3顆等犯罪事實，業據被 告迭於警詢、偵訊及原審、本院均供承不諱（見竹檢109年 度偵字第6378號卷《下稱偵6378卷》第5至7、79至81、92至93 頁，原審卷第46、80頁，本院卷第49、70頁）。 ㈡又被告持上開非制式手槍，於犯罪事實二所載時、地擊發子 彈3顆之事實，造成車號000-0000號車輛後擋風玻璃碎裂、 副駕駛座頭枕、右前車門飾板等處損壞等情，亦據證人即被 害人葉昌鑫（見竹檢109年度他字第1665號卷《見他1665卷》 第4至5頁）、證人洪登峰（見他1665卷第6至7頁）、黃陳智 存（見他1665卷第8至9頁）、林欣錡（見他1665卷第10至11 頁）及證人游建成於偵訊中（見偵6378卷第92頁背面至93頁 背面）證述歷歷，是認被告自白持有具殺傷力子彈3顆內容 ，應與事實相符，堪足採認為真實。
㈢並有新竹市警察局第二分局109年5月25日、109年6月2日扣押 筆錄暨扣押物品目錄表各1份（見他1665卷第14至15頁，偵6 378卷第18至19頁）、新竹市警察局第二分局文華派出所扣 案物及相關採證照片共31張（見他1665卷第22至38頁）、
新竹市警察局第二分局文華派出所109年6月2日偵查報告（ 見偵6378卷第2至4頁）、刑案現場照片4張（扣案槍枝照片 ）（見偵6378卷第23至24頁）、新竹市警察局槍枝初步檢視 報告表及槍枝照片5張（見偵6378卷第25至26、27至29頁） 、新竹市警察局第二分局文華派出所被告涉嫌違反槍砲彈藥 刀械管制條例照片2張（見偵6378卷第50頁）附卷可稽。且 有非制式手槍（槍枝管制編號：0000000000）1枝、非制式 彈頭（變形彈頭）1顆扣案可證。
㈣扣案如附表編號1、2所示之物，經送請內政部警政署刑事警 察局鑑定結果，⑴送鑑手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000 ），認係非制式手槍，由手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通 之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用， 認具殺傷力。⑵送鑑疑似變形彈頭1顆，認係彈頭鉛心等情， 有內政部警政署刑事警察局109年8月24日刑鑑字第10900614 06號鑑定書1份（見偵6378卷第95頁）在卷可憑。 ㈤綜上所述，本案事證已臻明確，被告非法持有可發射子彈具 有殺傷力之槍枝1枝、具殺力子彈3顆等犯行，均堪予認定， 自應依法予以論罪科刑。
二、論罪
㈠被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款於109 年6月10日以總統華總一義字第10900064791號令公布施行， 於同年月12日生效。修正後槍砲彈藥刀械管制條例第4條、 第7條、第8條均增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不 分制式或非制式，凡屬該條例第7條所列各類槍枝型式之槍 枝，有殺傷力者，均依第7條規定處罰。查：本案被告非法 持有可發射子彈具殺傷力之槍枝行為，於槍砲彈藥刀械管制 條例修正前，原依該條例第8條第4項予以論處，於該條例修 正後，則應依該條例第7條第4項予以論處，經比較新舊法結 果，修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前 段之規定，自應適用被告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制 條例第8條之規定論處。
㈡核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項 之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪；槍砲彈藥刀械管 制條例第12條第4項之非法持有子彈罪。
㈢被告非法持有本案子彈共3顆，仍應僅成立單純一非法持有具 有殺傷力之子彈罪。被告自108年年中起至109年6月2日為警 查扣止，非法持有本案具有殺傷力之槍、彈，核屬繼續犯， 應論以單一持有行為。又被告以一持有行為同時觸犯非法持 有可發射子彈具殺傷力之槍枝及非法持有子彈罪，為想像競 合犯，依刑法第55條之規定，從一重之非法持有可發射子彈
具殺傷力之槍枝罪處斷。
㈣按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別 規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。次按犯本條例之 罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或 免除其刑；其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械 之來源或去向，因而查獲者，亦同，槍砲彈藥刀械管制條例 第18條第1項亦定有明文。槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法 之特別法，依特別法優於普通法之適用法律原則，該條例第 18條第1項前段規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定 ，自應優先適用。經查，被告於員警尚未查悉其犯本案前， 即主動自首並交付上開槍枝予員警等情，有前開偵查報告在 卷可稽（見偵6378卷第2至4頁），可知被告於未經有偵查犯 罪職權之機關或公務員發覺前，即主動坦承非法持有本案槍 枝、子彈之犯行，堪認被告係於有偵查犯罪職權之公務員未 發覺犯罪前，自首前揭犯行，並報繳其持有之非制式手槍， 符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段減免其刑之規 定，本院審酌被告之犯罪情節，認應依上述規定減輕其刑。
㈤不適用刑法第59條之規定
⒈刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必 以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者， 始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定 減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院 98年度台上字第6342號判決意旨參照）。所謂「犯罪之情 狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非 有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切 情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量， 審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境 ，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是 否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第 6157號判決意旨參照）。
⒉經查，被告持有本案具殺傷力槍、彈約1年，對於社會治安 之危害甚大，且被告於犯罪事實二所載時、地，槍擊被害 人葉昌鑫所駕駛車號000-0000號車輛，致該車輛後擋風玻 璃碎裂、副駕駛座頭枕、右前車門飾板等處損壞，是就被 告犯罪情狀以觀，顯係漠視法紀，尚非一時失慮致罹刑章 ，客觀上難以引起一般人之同情，其犯罪情狀，並無有任 何情堪憫恕或特別可原諒之處，自無刑法第59條之適用。三、駁回上訴之理由
㈠原審以被告非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈等事
證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項（修正前） 、第12條第4項、第18條第1項前段，刑法第55條、第42條第 3項前段等規定，並審酌被告無視法令禁止，無故持有具有 殺傷力之槍彈，且公然持以對人車射擊，幸未造成傷亡，所 為已對於他人生命、身體及社會治安構成重大危險，實應嚴 懲，惟考量其犯後始終坦承犯行，態度良好，就毀損車輛部 分已賠償被害人損失，尚具悔意，兼衡其素行、犯罪動機、 目的、手段及持有槍彈之數量、期間，暨其高中畢業之智識 程度、未婚、從事裝潢木工工作、月收入約新臺幣（下同） 3萬餘元等一切生活情狀，量處有期徒刑1年8月，併科罰金8 萬元，並諭知以1,000元折算1日之易服勞役折算標準。並說 明⑴扣案如附表編號1所示之槍枝，係槍砲彈藥刀械管制條例 第4條第1項第1款所列之違禁物，應依刑法第38條第1項規定 ，宣告沒收。⑵扣案如附表編號2所示之非制式彈頭（已變形 ）1顆，及業經被告擊發之3顆子彈，均已不具子彈之外型及 功能，自非違禁物，爰不予宣告沒收。經核原判決認事、用 法並無違法或不當，業已斟酌刑法第57條各款所列情狀，量 刑之宣告亦稱妥適，而未逾越法定刑度，符合比例原則，且 沒收之宣告於法相合。
㈡按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被 告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪 ，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應 審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之 標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係 屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57 條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法，最高 法院72年度台上字第6696號判決先例可資參照。查原判決於 量刑時已詳予審酌刑法第57條各款及前開所列情狀，予以綜 合考量，又非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪之法定刑範 圍「有期徒刑3年以上、10年以下，併科新臺幣700萬元以下 罰金」，原判決依法減刑後，處有期徒刑1年8月、併科罰金 8萬元，係量處低度刑度，並非從重量處高度刑度，且就刑 罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用 權限之情形，難遽謂原判決就此部分之量刑有何不當，縱與 被告主觀上之期待有所落差，仍難指其量刑有何不當或違法 ，是被告上訴以原審量刑過重，請求從輕量刑云云，為無理 由。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官楊仲萍提起公訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 8 月 25 日
刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌
法 官 雷淑雯 法 官 黃美文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 彭威翔
中 華 民 國 110 年 8 月 26 日 附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
【附表】：
扣案物品 數量 說明 備註 1 槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個) 1枝 認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。 參內政部警政署刑事警察局109年8月24日刑鑑字第1090061406號鑑定書（偵字第6378卷第95頁） 2 非制式彈頭（已變形） 1顆 認係彈頭鉛心。