臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第2049號
上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳帆達
選任辯護人 施佳鑽律師
劉鳳羽律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法
院109年度審訴字第1073號，中華民國110年4月21日第一審判決
（起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度偵字第12610號、第18
031號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳帆達製造第二級毒品，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰小時之義務勞務。
扣案如附表一編號1 所示之物沒收銷燬之；扣案如附表一編號2及如附表二編號1 至15所示之物均沒收。
事 實
一、陳帆達明知大麻為毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不 得製造、持有，於民國108 年11月間，在臺北市新生橋下某 處，向真實姓名年籍不詳之成年人取得若干大麻後，於其內 發現大麻種子，竟基於製造第二級毒品大麻之犯意，將所承 租之新北市○○區○○路0 段00號2 樓作為栽種大麻場所，並陸 續購買如附表二編號2 至15所示之物，以日照箱、燈具、排 風扇等使大麻種子發芽成長為幼苗，再使用溫濕度計、PH質 檢測計、除濕機等設備調整溫度、濕度，及定期施以水分及 肥料，待其成株開花，以此方法栽種大麻，待所栽種之大麻 植株熟成開花後，再將大麻植株剪下並倒吊乾燥，以此方式 製造第二級毒品大麻，並於109年7月7日左右製成如附表一 編號1所示大麻。嗣經警於109年7月15日11時9分許，持臺灣 臺北地方法院核發之搜索票，在其所駕車牌號碼000-0000號 自用小客車內扣得如附表一編號1所示大麻3包中之1包及附 表二編號1所示玻璃保鮮盒後，陳帆達於偵查機關查獲上揭 犯行前，主動協同員警前往上揭租屋處搜索，並於同日12時 23分許，扣得如附表一編號1所示大麻3包中之其餘2包（即 基隆市警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表編號16、22）、 編號2所示大麻植株及附表二編號2至15所示之物，而為警查 獲。
二、案經基隆市警察局移請臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、證據能力
本判決以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關 聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定 程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依 刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序 ，況檢察官、被告陳帆達及辯護人對此部分之證據能力亦均 不爭執，是堪認均具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上開犯罪事實，業經被告陳帆達於警詢、偵訊、原審及本院 審理時均坦承不諱（見臺灣士林地方檢察署109 年度偵字第 12610 號卷【下稱偵卷一】第7 至14頁、第56至57頁、第84 至86頁，臺灣士林地方檢察署109 年度偵字第18031 號卷【 下稱偵卷二】第17至18頁，原審卷第56頁、第82頁，本院卷 第83頁），並有房屋租賃契約影本、現場照片、基隆市警察 局現場勘察報告書、現場示意圖在卷可參（見偵卷二第42至 105 頁），且有如附表一及二所示之物扣案可佐；扣案如附 表一所示之物，經送法務部調查局濫用藥物實驗室檢驗，其 中如附表一編號1 所示之物，均為第二級毒品大麻，如附表 一編號2 所示之物，均含第二級毒品大麻成分等情，有該實 驗室109 年9 月28日調科壹字第10923016550 號鑑定書在卷 可稽（見偵卷一第75頁），足認被告上開任意性自白與事實 相符，堪以採信。
二、綜上，本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論 科。
參、論罪
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。經查：被告行為後，毒品危害防制條例 第4條於109年1月15日經總統公布修正，並於同年7月15日施 行，而109年7月15日修正施行前毒品危害防制條例第4條第2 項係規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑 或7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金。」；109年7 月15日修正施行後毒品危害防制條例第4條第2項則規定：「 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有 期徒刑，得併科1千5百萬元以下罰金。」。修正前毒品危害 防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查 及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後則規定：「犯第4
條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。 」經比較新舊法規定，修正後之毒品危害防制條例第4條第2 項提高刑度，又修正後毒品危害防制條例第17條第2項已限 縮於「偵查及『歷次』審判中均自白者」始有減輕其刑之適用 ，是被告行為後之法律並未較有利，依刑法第2條第1項前段 規定，自應適用行為時即109年7月15日修正施行前毒品危害 防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定處罰。二、核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之 製造第二級毒品罪。被告製造前持有大麻種子、意圖製造而 栽種大麻之低度行為，均為製造大麻之高度行為所吸收，又 製造後單純持有大麻之低度行為，為製造行為之當然結果， 均不另論罪。被告自108 年11月間取得大麻種子後迄至109 年7 月7日製造完成時止，在租屋處，接續栽種大麻，並製 造完成烘乾之大麻，係基於同一犯意下所為接續行為，各行 為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距 上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施 行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯 一罪。
三、按毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條 之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」查被告迭 於偵查及歷次審判中，就本件製造大麻犯行均自白犯罪，依 上開規定減輕其刑。
四、按刑法第62條所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪權之機關或 人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得 謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為 合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂 已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例意旨參照） 。查被告因於網路平台購買栽種大麻所需物品及工具，經基 隆市警察局刑事警察大隊（下稱基隆市刑大）員警懷疑有製 造毒品之犯行，向臺灣臺北地方法院聲請搜索，經臺灣臺北 地方法院核發搜索票，搜索票上案由欄記載為「毒品危害防 制條例」、應扣押物欄記載為「各級毒品、毒品製造工具及 其他違禁物品」、搜索範圍之物件欄記載「處所：臺北市○○ 街000號9樓之2」、「物件：各級毒品、毒品製造工具、所 使用之交通工具及其他違禁物品」，經警於109 年7 月15日 11時9 分許，持前揭搜索票至執行搜索，在被告所駕駛上開 自用小客車內扣得前開大麻及玻璃保鮮盒，然並未搜得製造 工具。嗣經被告主動向員警承認製造大麻工具地點後，於同 日12時23分許，協同員警至新北市○○區○○路○段00號2樓租屋 處搜索，而當場扣得前開大麻、大麻植株及附表二編號2 至
15所示之物等情，業據被告供述在卷（見偵卷一第7 至14頁 、第56至57頁、第84至86頁，偵卷二第17至18頁，原審卷第 56頁、第82頁），並有上揭基隆市警察局現場勘察報告書、 現場示意圖、臺灣臺北地方法院搜索票在卷可憑（見偵卷二 第20、21、42至105 頁，原審卷第75至77頁）。而被告於網 路拍賣平台所購買之栽植工具，可以適用於栽植任何室內植 物，難認員警於查知被告在網路平台購買栽植工具即可認有 確切證據已知被告有製造大麻犯行。又最初警員所欲搜索地 點為「臺北市○○街000號9樓之2」，並非被告放置製造大麻 用具所在，而員警搜索被告之自用小客車，亦僅扣得大麻及 玻璃保鮮盒，並未搜得製造工具，難認已有「確切之根據」 可認定被告於查獲時有製造毒品犯行，難認屬「已發覺」製 造毒品罪。直至被告主動帶同警方至新北市○○區○○路○段00 號2樓搜索，查獲製造大麻之工具，方可認員警查獲被告本 件製造犯行，被告復於製作警詢筆錄時亦坦承製造大麻犯行 （見偵卷二第14頁），是被告於其犯罪行為未有偵查權限之 機關發覺前，即向警員供述犯罪事實並接受裁判，應合於自 首之要件，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑，並再遞減 之。
肆、撤銷原判決之理由
一、原審認被告事證明確因予論罪科刑，固非無見，惟查：㈠本 件就證據能力部分，並無被告以外之人於審判外之陳述，原 審於理由欄之證據能力論述一部分，認「被告以外之人於審 判外之陳述」有證據能力，顯為贅載。㈡被告於109年7月15 日遭查獲前，業已將大麻栽種烘乾為成品，堪認製造行為業 已完成，另栽植盆栽部分尚未採收，難認開始製造，是本件 應適用修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項，而非現行毒 品危害防制條例第4 條第2 項，原判決認被告於109年7月15 日毒品危害防制條例第4 條第2 項修正施行當日仍在製造大 麻，而適用現行法，尚有違誤。㈢被告製造第二級毒品犯行 ，係因被告主動告知員警並協同員警起獲製造大麻工具而查 獲，難認員警於查知被告在網路平台購買栽植工具即可認有 確切證據已知被告有製造大麻犯行，原審認員警於被告協同 起出栽植工具前，已可合理懷疑被告涉犯製造大麻犯行，而 無自首減輕其刑規定之適用，容有疏誤。㈣原審援用刑法第5 9條之規定酌減其刑部分，本件既有二種減刑事由，經遞減 其刑後，本院認已無情輕法重之情狀，故不宜再援以適用刑 法第59條之規定酌減其刑。
二、檢察官上訴意旨以：被告犯罪時已年近00歲，以從事裝修工 程為業，非無智識或社會經驗之人，竟仍起意製造第二級毒
品，顯係漠視法紀，亦非單純出於好奇，其並非一時失慮致 罹刑章，縱栽種所獲不多，其犯罪仍非有何在客觀上足以引 起一般同情之特殊原因與環境，尚難據以為適用刑法第59條 規定予以酌減之依據，是原判決依刑法第59條之規定，酌予 減輕其刑，應有未洽等語。被告上訴意旨以：本件檢察官係 用舊法（毒品條例），原審適用新法，請鈞院斟酌。另被告 因為運動傷害且家中情況不好，才製造大麻，供己施用，並 無販賣之意，且應考慮從輕適用栽種大麻種子之條文，並請 求從輕量刑，給予被告緩刑等語。查本件確應適用修正前毒 品危害防制條例第4 條第2 項，業如前述，且可給予被告緩 刑之寬典，以啟自新（詳後述），又原判決另有上述可議之 處，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷，另為適法判決 。
伍、科刑及緩刑之諭知
一、爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告無視我國法規禁令， 栽種大麻種子並製造大麻，所為誠屬非是，惟念其無前科之 素行，犯後自首並坦承犯行之態度，製造之大麻數量尚非至 鉅，考量被告未婚，現從事裝修工程，日薪新臺幣2千 至3 千元之家庭、經濟、生活狀況（見原審卷第85頁），暨其犯 罪動機尚無營利之情、目的、手段等一切情狀，量處如主文 第二項所示之刑，以示懲儆。
二、另查被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有本 院被告前案紀錄表在卷可參，其僅因一時疏失致罹刑典，製 造毒品數量非鉅，惡性不深，且已坦承犯行，堪認被告經此 偵、審程序及刑之宣告後，日後自當知所警惕，信無再犯之 虞，是本院認對被告所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑 法第74條第1項第1款併予宣告緩刑5年，以啟自新。另為期 被告能確實知所警惕，並建立正確法治觀念，爰依刑法第74 條第2項第5款之規定，命被告應付保護管束，於判決確定之 日起，緩刑期間內，應向檢察官指定之政府機關、政府機構 、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供一 百小時之義務勞務。如未履行，且情節重大者，檢察官得依 法聲請法院撤銷緩刑宣告。
陸、沒收
一、按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品 之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危 害防制條例第18條第1 項前段定有明文。扣案如附表一編號 1 所示之物，係被告製造第二級毒品罪而遭查獲之毒品，其 外包裝袋與內含大麻分離時，仍會有極微量之大麻殘留而難 以析離，均應依上開規定宣告沒收銷燬之。至鑑驗時用罄部
分，因已滅失，爰不另諭知沒收銷燬之。
二、按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或 第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬 於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1 項亦有明 定。查扣案如附表二編號1 至15所示之物，均係被告供本案 製造第二級毒品大麻之用，業據被告自承在卷（見原審卷第 56頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒 收之。
三、按大麻之幼苗或植株，縱含有第二級毒品大麻之成分，如未 經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻 之原料而已，尚難認係第二級毒品，是扣案之大麻植株，雖 檢出大麻成分，惟尚未加工製造成易於施用之製品，僅屬製 造第二級毒品大麻之原料，性質上尚難認係第二級毒品大麻 ，自不應依毒品危害防制條例第18條第1 項之規定，宣告沒 收銷燬（最高法院99年度台上字第2048號判決意旨參照）。 查扣案如附表一編號2 所示大麻植株，經檢驗結果均為大麻 ，已如前述，揆諸上開所述，上開大麻植株僅屬製造第二級 毒品大麻之原料，尚與毒品危害防制條例第18條第1 項前段 所規定，已製造完成應沒收銷燬之第二級毒品大麻有別，惟 既具有大麻成分，即屬違禁物，爰依刑法第38條第1 項之規 定宣告沒收。至於鑑驗中所滅失之部分，既已滅失，爰不再 諭知沒收。
四、至經警在租屋處扣得之如附表二編號16至20所示之物，均係 被告持以吸食大麻所用，業據被告供陳在卷（見原審卷第83 頁），非供本件製造第二級毒品犯行所用之物，爰均不為沒 收之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第74條第1項第1款、第2項第5款，判決如主文。
本案經檢察官朱學瑛提起公訴，檢察官蔡元仕提起上訴，檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 8 月 31 日 刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 吳勇毅
法 官 呂寧莉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 賴資旻
中 華 民 國 110 年 9 月 1 日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一：
編號 品名 數量 備註 1 大麻（含包裝袋3 只） 3 包 1.均含第二級毒品大麻成分，淨重65.66 公克，驗餘淨重合計65.52 公克（法務部調查局濫用藥物實驗室109 年9 月28日調科壹字第10923016550 號鑑定書）。 2.其中1 包自車牌號碼000-0000號自小客車內扣得。 3.其中2 包自租屋處扣得，基隆市警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表編號編號16、22。 2 大麻植株 47株 1.經法務部調查局濫用藥物實驗室人員檢視葉片外觀均具大麻特徵，與隨機抽樣7 株檢驗均為第二級毒品大麻（109 年9 月28日調科壹字第10923016550號鑑定書）。 2.基隆市警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表編號2 、6、13、15。 附表二：
編號 品名 數量 備註 1 保鮮盒 1個 自ANC-8331號自小客車內扣得扣得。 2 日照箱 1 組 1.基隆市警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表編號1。 2.自租屋處扣得。 3 燈具 2 組 1.基隆市警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表編號1-1 、1-2。 2.自租屋處扣得。 4 排風扇 2臺 1.基隆市警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表編號3。 2.自租屋處扣得。 5 照明燈具 6組 1.基隆市警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表編號4 、5、12。 2.自租屋處扣得。 6 生長棚 1組 1.基隆市警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表編號4-A。 2.自租屋處扣得。 7 風扇 3個 1.基隆市警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表編號4-B。 2.自租屋處扣得。 8 溫溼度計 3個 1.基隆市警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表編號7 、13-A、14-A。 2.自租屋處扣得。 9 PH值檢測針 3個 1.基隆市警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表編號8。 2.自租屋處扣得。 10 磅秤 2個 1.基隆市警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表編號編號9。 2.自租屋處扣得。 11 肥料 1批 1.基隆市警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表編號編號10。 2.自租屋處扣得。 12 剪刀 2 支 1.基隆市警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表編號11。 2.自租屋處扣得。 13 烘乾設備 1組 1.基隆市警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表編號編號14。 2.自租屋處扣得。 14 筆記本 1本 1.基隆市警察局刑事警察大隊隊扣押物品目錄表編號20。 2.自租屋處扣得。 15 淨水設備 1 組 1.基隆市警察局刑事警察大隊隊扣押物品目錄表編號21。 2.自租屋處扣得。 16 研磨器 1 個 1.基隆市警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表編號17。 2.自租屋處扣得。 17 大麻吸食器 1 個 1.基隆市警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表編號17A。 2.自租屋處扣得。 18 濾紙 4 包 1.基隆市警察局刑事警察大隊隊扣押物品目錄表編號18。 2.自租屋處扣得。 19 濾嘴 1包 1.基隆市警察局刑事警察大隊隊扣押物品目錄表編號18A。 2.自租屋處扣得。 20 菸斗 1個 1.基隆市警察局刑事警察大隊隊扣押物品目錄表編號19。 2.自租屋處扣得。