臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第1980號
上 訴 人
即 被 告 林永豊
選任辯護人 陳福龍律師
(法扶律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院10
9年度訴字第779號，中華民國110年4月15日第一審判決（起訴案
號：臺灣基隆地方檢察署109年度偵字第6131號、第7305號、第7
306號，移送併辦：110年度偵字第661號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、林永豊前因毒品案件，經臺灣臺北地方法院分別以①108年度 審簡字第2215號判決、②109年度審簡字第1143號判決，各判 處有期徒刑6月、6月確定，嗣上開二案件，經同法院以109 年度聲字第1846號裁定，合併定應執行有期徒刑10月確定， 惟其中①罪，於民國109年4月17日易科罰金執行完畢。詎猶 不知悛改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2 項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟各 基於賣1公克賺新臺幣（下同）300元利潤之販賣第二級毒品 甲基安非他命之營利意圖，於如附表一編號1至4所示之時間 、地點，分別販賣第二級毒品甲基安非他命予白松記、吳彥 志、王嘉偉，惟因白松記未帶足夠金錢，該次雙方未完成交 易而未遂，其餘均完成交易（各次交易對象、時間、地點及 交易過程、交易毒品之數量及金額，均詳如附表一編號1至4 「犯罪事實」欄所示內容）。又林永豊於109年9月23日23時 許，在新北市○○區○○○○000巷00○0號3樓，向賴居萬（涉犯幫 助販賣第二級毒品部分，另行偵辦）取得第二級毒品甲基安 非他命約150公克後，另基於賣1公克賺300元利潤之販賣第 二級毒品甲基安非他命之營利意圖，於附表一編號5、6所示 之時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命予張國峰，並 均完成交易（各次交易對象、時間、地點及交易過程、交易 毒品之數量及金額，均詳如後附表一編號5、6「犯罪事實」 欄所示內容），迨於109年10月21日，經警持原審法院核發1 09年聲搜字第404號搜索票，分別在新北市○○區○○街000號前 、新北市○○區○○街00巷0號3樓、新北市○○區○○街00巷0弄00 號（聯通停車場-秀山場）林永豊駕駛之車牌號碼000-0000 號自用小客車內、新北市○○區○○○路○○巷00號2樓林永豊住○○
○區○○○○○○號碼000-0000號自小客車執行搜索，當場扣得手 機1支（門號：0000000000，含SIM卡1枚）、電子磅秤2台及 上開各次販賣後所剩餘之甲基安非他命2包（含包裝袋，驗 前總毛重5.23公克，驗前總純質淨重約3.54公克，驗前總淨 重3.73公克）、甲基安非他命3包（含包裝袋，驗前總毛重4 .62公克，驗前總純質淨重3.58公克，驗前總淨重3.73公克 ）、甲基安非他命3包（含包裝袋，驗前總毛重105.50公克 ，驗前總純質淨重99.12公克，驗餘總淨重103.25公克）、 甲基安非他命1包（含包裝袋，驗前毛重27.87公克，驗前純 質淨重18.13公克，驗前淨重26.67公克），其餘內容詳如後 附表二編號1至5、9至12所示之「物品名稱」欄、「備註」 欄所示內容，始查悉上情。
二、案經內政部警政署國道公路警察局移送臺灣基隆地方檢察署 檢察官偵查起訴暨移送併辦。
理 由
壹、證據能力
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。惟按被告以外之人，於審判外之陳述 ，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據。又當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2項 定有明文。本案所涉被告以外之人於審判外所為之陳述及所 製作之文書，檢察官、被告林永豊及其辯護人均未於言詞辯 論終結前聲明異議，爭執其證據能力，且本院審酌結果，認 該證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低 之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依上開規定，認該等供述 證據均具證據能力。又卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第 159條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本 院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力 明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是依刑事 訴訟法第159 條至第159 條之5 規定，所引用之卷證所有證 據，如下揭所示均有證據能力，合先敘明。
貳、認定事實所憑證據及理由
一、上揭犯罪事實，業據被告林永豊於歷次警詢、偵查時均坦承 不諱【見臺灣基隆地方檢察署109年度偵字第6131號卷，下 稱109偵6131號卷，第7至9頁、第11至19頁、第285至290頁 、第395至397頁、第415至417頁；臺灣基隆地方檢察署109
年度偵字第7305號卷，下稱109偵7305號卷，第7至11頁、第 287至290頁；臺灣基隆地方檢察署110年度偵字第661號卷， 下稱110偵661號卷，第175至177頁、第191至198頁、第201 至206頁】，核其於原審自白供承：我跟阿廖取得的甲基安 非他命是要拿來賣的，我知道錯了，我承認起訴書所載之全 部犯罪事實及罪名，我販售7兩甲基安非他命與白松記，但 他沒有給我錢，所以我就沒有交付安非他命給他，我本來販 售給他的價金是18萬5千元，我沒拿到錢，毒品也沒交出去 ，毒品自己施用光了（詳如附表一編號1「對象」欄、「犯 罪事實」欄所示內容）；另我販售1公克甲基安非他命給吳 彥志詳如後附表一編號2「對象」欄、「犯罪事實」欄所示 內容，此次交易有完成，毒品也交給他了，0000000000這支 手機不見了，這支手機我買了2到3千元，是一機一卡，卡片 連同手機都遺失了；至於詳如附表一編號3「對象」欄、「 犯罪事實」欄所示內容，是我販售1公克甲基安非他命給吳 彥志，此次交易有完成，毒品也交給吳彥志了，0000000000 這支手機不見了，這支手機我買了2到3千元，是一機一卡， 卡片連同手機都遺失了；又詳如附表一編號4「對象」欄、 「犯罪事實」欄所示內容，是我販售1公克甲基安非他命給 王嘉偉，此次交易有完成，我有收到2千元，毒品也交給他 了；再詳如附表一編號5「對象」欄、「犯罪事實」欄所示 內容，是我販售甲基安非他命給張國峰，0000000000這支手 機為我所有，是一機一卡，為本案販毒所用，該支手機被扣 案，我要拋棄，我販售甲基安非他命1公克給張國峰，此次 交易有完成，我有收到2千元，毒品也交給他了；復詳如附 表一編號6「對象」欄、「犯罪事實」欄所示內容，我販售 張國峰甲基安非他命2公克，此次交易有完成，我有收到3,5 00元，毒品也交給他了，毒品上游為賴居萬，綽號黑車(台 語)；本案販賣毒品所獲取利益以之前在偵查中所講為主， 賣1公克賺3百元，我賣給吳彥志的是1公克2千元，應該是吳 彥志記錯了，都是1公克2千元，我賣給張國峰3,500元，是 他拿2公克算他比較便宜，我跟賴居萬買毒品的時候，一開 始就是要賣的等語【見109偵6131號卷第416頁；原審109年 度聲羈字第118號卷第89至92頁；原審卷一第55至59頁、第1 01至111頁、第219至224頁、第239至249頁；原審卷二第123 至137頁】，於本院則供承：因為自己本身有施用毒品，所 以才販賣毒品，一公克約賺3百元，對於起訴事實都承認等 語（見本院卷第180-181頁），與證人即購毒者白松記、王 嘉偉、吳彥志、張國峰於警詢時之證述情節內容相符【見10 9偵7305號卷第57至58頁、第293至294頁；109偵6131號卷第
144頁、第215至216頁、第273至277頁、第442至443頁】， 併參酌證人即購毒者白松記友人潘凱莉於警詢、偵查時之證 述情節內容【見109偵7305號卷第255至258頁】，證人即本 件承辦偵查佐曾明正於原審審理時之證述情節內容相合【見 原審卷一第239至250頁】，並有指認照片紀錄表(指認人： 林永豊)、通訊監察譯文(109年基地聲監字第495號即證人張 國峰所使用門號0000000000號行動電話與被告所使用門號00 00000000號行動電話之通訊監察譯文)、國道公路警察局偵 辦綽號「象哥」男子涉嫌販賣毒品案蒐證照片(被告與證人 吳彥志見面之監視器錄影畫面翻拍照片21張、被告與證人吳 彥志於109年7月4日18時29分之通聯紀錄翻拍照片1張)、國 道公路警察局勘察採證同意書、國道公路警察局刑事警察大 隊委託鑑驗尿液代號與姓名對照表(檢體編號：109027)、國 道公路警察局刑事警察大隊搜索筆錄及扣押筆錄、國道公路 警察局扣押物品目錄表、原審109年度聲搜字第404號搜索票 、國道公路警察局扣押物品收據、自願受搜索同意書、指認 照片紀錄表(指認人：張國峰)、指認照片紀錄表(指認人： 吳彥志)、林永豊違反毒品危害防制條例案件證物照片、指 認照片紀錄表(指認人：王嘉偉)、證人王嘉偉所使用門號00 00000000號行動電話與被告使用門號0000000000號行動電話 ，於109年7月29日13時16分許至109年7月29日13時27分許之 通訊監察譯文【見109偵6131號卷第21至23頁、第27至34頁 、第35至45頁、第57至91頁、第99至101頁、第147至148頁 、第151至165頁、第175至177頁、第179至180頁】；指認犯 罪嫌疑人紀錄表(指認人：白松記)、證人白松記所使用門號 0000000000號行動電話與被告所使用門號0000000000號行動 電話，於108年12月15日17時30分許之通訊監察譯文、臺灣 基隆地方法院109年聲監字第266號通訊監察書及電話附表、 臺灣新北地方法院108年聲監字第1016號通訊監察書及電話 附表、潘凱莉涉嫌毒品案指認毒品上手-手機翻拍照片(象哥 )、藥頭指認上手一覽表(指認人：白松記)【見109偵7305號 卷第59至61頁、第63至64頁、第67至72頁、第259頁、第273 頁】；臺灣基隆地方法院109年聲監字第495號通訊監察書及 電話附表(0000000000、序號：000000000000000)、臺灣基 隆地方法院109年聲監續字第2074號通訊監察書及電話附表( 0000000000、序號：000000000000000)、臺灣基隆地方法院 109年聲監續字第2233號通訊監察書及電話附表(0000000000 、序號：000000000000000)、臺灣基隆地方法院109年聲監 字第612號通訊監察書及電話附表(0000000000、序號：0000 00000000000)【見臺灣基隆地方檢察署109年度偵字第7306
號卷第69至81頁】；內政部警政署國道公路警察局109年12 月29日國道警刑字第1090017333號函、中國信託商業銀行自 動化LOG資料-財金交易、客戶基本資料(于城林)等在卷可稽 【見原審卷一第141頁、第227頁】，並有扣案如附表二編號 1至5、9所示等物在卷可憑。從而，被告上開所為之任意性 自白，核與事實相符，均堪採信。
二、按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其 原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如 非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者， 除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係 出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年 度台上字第3164號判決意旨參照）；而毒品可任意分裝或增 減其份量，亦無一定之公定價格，每次買賣之價格隨供需雙 方之資力、關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販 賣者對於資金需求殷切與否、對行情認知，以及政府查緝之 態度，進而為各種風險評估，機動的調整，有各種不同標準 ，並非一成不變，因之販賣之利得，除經被告坦承犯行，或 帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，惟販賣者從各種「 價差」或係「量差」謀取利潤方式，或有差異，其所圖利益 之非法販賣行為目的則屬相同。查被告就上揭各次毒品交易 之過程及販賣所得，均已坦承不諱，堪認被告確有營利意圖 。
三、按行為人意圖營利而購入毒品後，在尚未尋找買主前，即為 警查獲，既未對外銷售或行銷，難認其意圖營利而購入毒品 之行為，與該罪之構成要件實現具有必要關聯性，即非屬著 手販賣之行為，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪。至於行為 人意圖營利，因買主之要約而購入毒品，或先向不特定人或 特定多數人行銷後，再購入毒品等情形，就其前後整體行為 以觀，前者已與可得特定之買方磋商，為與該買方締約而購 入毒品行為，已對販賣毒品罪所保護之法益形成直接危險， 與銷售毒品之實現具有必要關聯性；後者則與意圖營利購入 毒品後，對不特定人或特定多數人行銷之情形無異，均已達 販賣毒品罪之著手階段，最高法院110年度台上字第 4111號 刑事判決可資參照。查，被告就附表一編號1所示販賣第二 級毒品甲基安非他命部分，既已與白松記約定好毒品種類、 數量及價格，並前往約定地點準備交易，爰揆諸上開規定及 說明，足徵被告具有販賣第二級毒品甲基安非他命之意圖， 並已著手販賣行為無訛，惟僅因購買毒者白松記未帶足夠金 錢，因而未完成該次交易，洵堪認定。
四、另證人吳彥志雖於警詢、偵查時，均證述其於附表一編號2
、3所示時地，係向被告購買第二級毒品甲基安非他命各2公 克，並各交付2,000元予被告，完成交易等語【見109偵6131 號卷第144頁、第439頁】，惟依被告於原審110年3月25日審 理時供述：是1公克2,000元，應該是吳彥志記錯了等語明確 【見原審卷二第136至137頁】，併參酌被告各次販賣毒品之 價格及數量，已詳如上述，相互核對勾稽以觀，及參酌證人 即購毒者吳彥志上開購毒金額為2千元，衡諸對於金錢較不 易記憶錯誤，應認販賣1公克2千元，是被告上開陳述，應堪 採信，故起訴書所載被告於附表一編號3、4各販賣第二級毒 品甲基安非他命之數量係2公克乙節，容有未洽，爰均予以 更正。
五、綜上，被告各次犯行，洵堪認定，均應依法論科。參、論罪
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於 行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明 文。經查，被告於附表一編號1、2所示之行為後，毒品危害 防制條例第4條第2項業經修正，並於109年1月15日經總統公 布修正，於同年7月15日生效施行。修正前毒品危害防制條例 第4條第2項係規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處 無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下 罰金」；修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者 ，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬 元以下罰金」，經比較上開新舊法結果，修正後毒品危害防 制條例第4條第2項之規定已將有期徒刑、罰金刑上限提高， 並非較有利於被告，是依刑法第2條第1項前段規定，被告犯 如附表一編號1、2所示犯行，應適用行為時即修正前毒品危 害防制條例第4條第2項之規定，較有利於被告。至於被告犯 如附表一編號3至6所示犯行，行為時均係於109年7月15日之 後，並無上開比較新舊法之適用，應一律均適用修正後現行 有效之毒品危害防制條例，併此敘明。查被告於附表一編號 1、2所示之行為後，毒品危害防制條例第17條第2項業於109 年1月15日修正公布，並於同年7月15日生效施行，修正前毒 品危害防制條例第17條第2項係規定「犯第4條至第8條之罪 ，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「 犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其 刑」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第17條 第2項限縮減刑要件為「歷次審判中均自白」者方得減輕其 刑，是認修正後毒品危害防制條例第17條第2項並無較有利 於被告之情形，自應適用被告行為時即修正前之毒品危害防 制條例第17條第2項之規定。
二、核被告就附表一編號1之所為，係犯修正前毒品危害防制條 例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪；就附表一編 號2之所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣 第二級毒品罪；就附表一編號3至6所示部分，均係犯修正後 毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。又依本案 最後遭扣案之毒品數量觀之（如附表二編號1至4所示內容） ，應認被告於販賣第二級毒品前持有之毒品，已逾純質淨重 20公克以上，惟被告販賣第二級毒品前持有第二級毒品純質 淨重20公克以上之低度行為，應為販賣毒品之高度行為所吸 收，不另論罪。被告所犯上開6罪間，犯意各別，行為互殊 ，應予分論併罰。
三、按修正前毒品危害防制條例第17條第2項係規定「犯第4條至 第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；修正 後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白 者，減輕其刑」。查被告於歷次警詢、偵訊及原審審理時， 就上開被訴犯罪事實均坦承不諱，是如附表一編號1、2所示 之販賣第二級毒品罪，均有修正前毒品危害防制條例第17條 第2項規定之適用；就附表一編號3至6所示之販賣第二級毒 品罪，均有修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定之適 用，各應依法予以減輕其刑。
四、另按毒品危害防制條例第17第1項規定：供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。經查： ㈠被告為警查獲後，主動供出其於附表一編號5、6所販賣之第 二級毒品甲基安非他命之來源為賴居萬，進而查獲移送之事 實，業據證人即偵查佐曾明正於原審110年1月21日審理時證 稱：本件是我負責承辦的，被告是在109年12月28日借提出 來後，才向我們提供上游為男子賴居萬，且有提供賴居萬目 前也在監，經我們查證後，並於110年1月5日到基隆監獄借 詢男子賴居萬，賴居萬也坦承曾經在109年9月底時將毒品安 非他命4兩販售於本案被告，當時他們約定可能是6至10萬， 因為賴居萬稱6萬元，然後被告稱是10萬元，然後賴居萬將 毒品販售給被告，交易過程被告並沒有給賴居萬錢，雙方同 意被告將毒品售出之後再將售出的價金交付給賴居萬，我們 也有詢問賴居萬當時使用的門號電話，他提供兩支電話我們 事後有調閱雙向通聯，一支沒有使用，一支通聯記錄都是在 嘉義市，可是我們後來有調閱賴居萬名下的門號電話，其中 在遠傳有申裝4-5支是在9月份還有在使用，其中有3支門號 電話收發話基地台位置也確實在賴居萬當時住屋處附近，然 後也符合被告當時陳述他們交易地點是在賴居萬的住處內， 但因為這件時間是在9月，我們要回去調閱相關監視器時，
也都已經被覆蓋掉，沒有監視器內容，我們這件案子也是今 天會移送到基隆地檢後續偵辦（庭呈移送書一份），附表一 編號5、6這兩次時間上都符合，查獲的只有這2次等語之證 述情節明確【見原審卷一第242至244頁】，足徵被告就附表 一編號5、6販賣第二級毒品部分，確實已供出毒品來源，並 因而查獲移送，應有毒品危害防制條例第17條第1項規定之 適用，被告同時有上揭減刑事由，並依法遞減之。 ㈡至於被告供稱附表一編號1至4所販賣之第二級毒品甲基安非 他命係楊理舜所提供云云，經查：證人曾明正於原審110年3 月25日審理時證稱：被告之前在法庭上有提供他的毒品上游 是一名在桃園的楊姓犯嫌，因為後來我們有查楊理舜他應該 航警局查獲的，我們有詢問航警局的承辦人，他們說本件他 們沒有進行通訊監察，所以說在他們整個偵查的過程中也都 沒有林永豊的任何相關資料，所以他們對楊理舜是不是林永 豊的上游，也無可得知，目前沒有確切的資料可以證實，連 電話什麼都沒有，已窮盡人事，沒有辦法查到楊理舜是否為 附表一編號1至4部分之販賣給林永豊的上游等語之證述情節 綦詳【見原審卷二第123至124頁】，及第三人楊理舜業已死 亡之事實，此部分亦無法再予以進行偵查，有臺灣桃園地方 檢察署檢察官108年度偵字第34387號、109年度毒偵字第889 號、第3241號，109年度偵字第510號、第12341號、第14232 號不起訴處分書在卷可參【見原審卷二第153至166頁】，故 就此部分，尚無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用 ，附此敘明。
五、被告就附表一編號1所示販賣第二級毒品罪部分，係未遂犯 ，詳如上述，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減 輕之。被告同時有上揭減刑事由，並依法遞減之。六、另被告雖有上開所載之前案紀錄暨科刑執行情形，就附表一 編號2至6之犯行，於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意 再犯有期徒刑以上之本罪，均為累犯，惟參酌被告前案為施 用毒品得易科罰金之罪，被告尚未入監服刑，為機構內之處 遇，尚難認行為人有特別惡性，或對於刑罰反應力薄弱，參 之司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，爰不加重其刑。又 按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上 足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌 過重者，始有其適用。查被告無視毒品對施用者身心健康戕 害尤鉅，對社會治安亦危害非輕，竟為牟取私人利益，而販 賣第二級毒品予多人，且扣得毒品之數量非微，再參以其販 賣第二級毒品犯行均有上開規定，各減輕及遞減輕其刑，已 難認有情輕法重之虞，是在客觀上並無可同情憐憫寬恕之處
，無再依刑法第59條規定酌減其刑之適用餘地，併此敘明。七、移送併案審理部分：臺灣基隆地方檢察署檢察官以110年度 偵字第661號併辦意旨書移送原審併案審理部分，與本案起 訴部分之附表一編號5、6之犯罪處刑部分，二者係被告同一 ，且為犯罪事實同一，自為起訴效力所及，原審自應併予審 理，附此敘明。
肆、駁回上訴之理由
一、原審詳查後認被告上開犯行明確，適用修正前毒品危害防制 條例第4條第2項、第6項、第17條第2項，毒品危害防制條例 第4條第2項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第1 9條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第25條第2項、 第51條第5款，第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項 、第40條之2第1項，並審酌被告明知第二級毒品甲基安非他 命對於人體健康及社會治安均有所戕害，除供己施用外並對 外販售，其流散毒品之行為將致使買受之吸毒者更加產生依 賴性及成癮性，嚴重戕害國民健康及社會治安，惟念其犯後 均坦承全部犯行之態度尚佳，並有上開主動供出上游，因而 查獲之情形，且獲利非鉅，及其自述國中畢業之教育程度， 各量處有期徒刑2年、3年8月、5年1月、5年1月、1年9月、1 年9月，再依法合併定其應執行之刑為5年6月。並就沒收部 分以：扣案如附表二編號1至4所示之第二級毒品甲基安非他 命，均經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，確認均含有 甲基安非他命成分，是扣案如附表二編號1至4所示數量之第 二級毒品甲基安非他命（含包裝袋，因甲基安非他命附著於 包裝上剝離不易，應將包裝之整體視為第二級毒品甲基安非 他命），均係屬違禁物，均應依毒品危害防制條例第18條第 1 項前段之規定，均宣告沒收銷燬之。至於上開扣案毒品取 樣鑑驗耗失部分，毋庸沒收銷燬。扣案如附表二編號5、9所 示之物；及未扣案如附表二編號6至8所示之物，均係被告上 開犯罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定 ，均予以宣告沒收，未扣案之物並於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，依刑法第38條第4項規定，均追徵其價額 。扣案如附表二編號10至12所示之物，查無積極證據證明與 本案之犯罪事實有關，故均不予諭知宣告沒收。另被告如附 表一編號2至6所示各次販賣第二級毒品所得總計11,500元【 即2千元+2千元+2千元+2千元+3,500元】，雖均未據扣案， 爰應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，予以宣告沒 收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額。核其認事用法均無違誤，量刑及沒收諭知亦屬適當。二、被告上訴意旨以：被告除販賣本案之對象外，另有販賣給簡
天有，原審本同意一併審理，但後來在判決中並沒有一併宣 判，希望於本案一併宣判。另請求依刑法第59條減輕其刑云 云。經查：關於被告販賣毒品與簡天有部分，並非起訴書所 載事實，檢察官亦無聲請併案辦理，此部分雖屬一人犯數罪 之相牽連案件，然刑事訴訟法第6條明定：數同級法院管轄 之案件相牽連者，「得」合併由其中一法院管轄。亦即是否 合併為一法院管轄並無硬性規定，即使未合併由一法院管轄 ，亦非審判當然違背法令之事由，本件簡天友部分既非本件 起訴範圍，自非該當「已受請求事項未予判決」之違背法令 事由，本院自難因此撤銷原判決。又被告上訴雖請求適用刑 法第59條減輕其刑，惟按刑之量定，為求個案裁判之妥當性 ，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依 職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎， 並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑 ，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得 單就量刑部分遽指為不當或違法。本件原審判決於量刑時， 已依行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情形 ，予以綜合考量，既未逾越法定刑度，亦未濫用裁量權限， 於法並無不合。而本件不適宜適用刑法第59條再酌減刑度業 如前述，且本件被告涉犯5次販賣毒品既遂罪，1次販賣毒品 未遂罪，販賣對象非只一人，原審量處刑度之外部界限為19 年4月，原審定應執行刑僅為5年6月，難認有過重之情形， 是被告上訴並無理由。
三、綜上，本件原審認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適，被告 上訴指摘原判決不當，並無理由，均應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官呂秉炎提起公訴暨移送併辦，檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 8 月 25 日 刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 吳勇毅
法 官 呂寧莉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 賴資旻
中 華 民 國 110 年 8 月 26 日附表一：(單位：新臺幣)
編號 對象 犯罪事實 原判決罪名及宣告刑 犯罪所得 1 白松記 108年12月15日17時30分許，白松記為施用第二級毒品甲基安非他命，以其持用之行動電話門號0000000000號，與林永豊所使用之行動電話門號0000000000號聯絡，雙方約定以18萬5,000元之價格，販賣7兩甲基安非他命予白松記，惟於同日某時許，雙方在新北市淡水區某處見面後，因白松記未帶足夠金錢，而交易未遂。 林永豊販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑貳年。 無（未遂） 2 吳彥志 109年7月4日18時29分許，吳彥志為施用第二級毒品甲基安非他命，以其持用之行動電話門號0000000000號，與林永豊所使用之行動電話門號0000000000號聯絡後，雙方約定好交易第二級毒品甲基安非他命事宜，於同日某時許，在基隆市○○區○○街000號前，由林永豊交付1公克（起訴書誤載為2公克，應更正）甲基安非他命予吳彥志，並收取現金2,000元，雙方完成交易。 林永豊販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。 2,000元 3 吳彥志 109年8月25日某時許，吳彥志為施用第二級毒品甲基安非他命，與林永豊所使用之行動電話門號0000000000號聯絡後，雙方約定好交易第二級毒品甲基安非他命事宜，於同日下午4、5時許，在吳彥志位於新北市○○區○○路000號4樓3室之租屋處，由林永豊交付1公克（起訴書誤載為2公克，應更正）甲基安非他命予吳彥志，並收受現金2,000元，雙方完成交易。 林永豊販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年壹月。 2,000元 4 王嘉偉 109年7月29日13時16分許，王嘉偉為施用第二級毒品甲基安非他命，以其持用之門號0000000000號行動電話，與林永豊所使用之行動電話門號0000000000號（起訴書誤載為0000000000號，應更正）聯絡後，雙方約定好交易第二級毒品甲基安非他命事宜，於同日不詳時許，在林永豊位在新北市○○區○○巷○○○路00號2樓住處，由林永豊交付1公克甲基安非他命予王嘉偉，並收取現金2,000元，雙方完成交易。 林永豊販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年壹月。 2,000元 5 張國峰 109年10月8日14時11分許，張國峰為施用第二級毒品甲基安非他命，以其持用之行動電話門號0000000000號，與林永豊所有之行動電話門號0000000000號聯絡後，雙方約定好交易第二級毒品甲基安非他命事宜，於同日某許，在新北市中和區自強路上全家便利商店外，由林永豊交付1公克甲基安非他命予張國峰，並收取現金2,000元，雙方完成交易。 林永豊販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年玖月。 2,000元 6 張國峰 109年10月13日19時43分許，張國峰為施用第二級毒品甲基安非他命，以其持用之行動電話門號0000000000號，與林永豊所有之行動電話門號0000000000號聯絡後，雙方約定好交易第二級毒品甲基安非他命事宜，於同日20時許，在新北市新店區秀朗橋下附近的賭場內見面，由林永豊交付2公克甲基安非他命予張國峰，並收取現金3,500元，雙方完成交易。 林永豊販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年玖月。 3,500元
附表二：
編號 物品名稱 數量 備 註 1 甲基安非他命 2包（含包裝袋，驗前總毛重5.23公克，驗前總純質淨重約3.54公克，驗前總淨重約3.73公克） 地點：新北市○○區○○街000號前（109年度偵字第6131號卷第65頁）。 鑑驗結果：110年度偵字第661號第99至100頁。 2 甲基安非他命 3包（含包裝袋，驗前總毛重4.62公克，驗前總純質淨重約3.58公克，驗前總淨重約3.73公克） 地點：新北市○○區○○街00巷0號3樓（109年度偵字第6131號卷第75頁）。 鑑驗結果：110年度偵字第661號第100頁。 3 甲基安非他命 3包（含包裝袋，驗前總毛重105.50公克，驗前總純質淨重約99.12公克，驗前總淨重約103.25公克） 地點：車牌號碼000-0000號自用小客車內（109年度偵字第6131號卷第83頁、原審卷二第95頁）。 鑑驗結果：110年度偵字第661號第100頁。 4 甲基安非他命 1包（含包裝袋，驗前毛重27.87公克，驗前純質淨重約18.13公克，驗前淨重26.67公克，驗餘淨重26.60公克） 地點：新北市○○區○○○路○○巷00號2 樓及社區停車場車牌號碼000-0000號自小客車（109年度偵字第6131號卷第91頁）。鑑驗結果：110年度偵字第661號第100頁。 5 華維手機(門號：0000000000號） 1支（含SIM卡1枚) 地點：新北市○○區○○街000號前（109年度偵字第6131號卷第65頁扣押物品目錄表編號A即原審卷二第83頁編號1）。扣案（供附表一編號5、6所用之物）。 6 手機（門號：0000000000號） 1支（含SIM卡1枚) 未扣案（供附表一編號1所用之物）。 7 手機（門號：0000000000號） 1支（含SIM卡1枚) 未扣案（供附表一編號2、編號4所用之物）。 8 手機（門號：0000000000號） 1支（含SIM卡1枚) 未扣案（供附表一編號3所用之物）。 9 電子磅秤 2台 地點：新北市○○區○○○路○○巷00號2 樓及社區停車場車牌號碼000-0000號自小客車（109年度偵字第6131號卷第91頁）。扣案 10 vivo手機(門號不詳) 1支 地點：新北市○○區○○街000號前（109年度偵字第6131號卷第65頁扣押物品目錄表編號B即原審卷二第83頁編號2），與本案無涉。 11 手機(0000000000，含SIM卡1枚) 1支 地點：新北市○○區○○街000號前（109年度偵字第6131號卷第65頁扣押物品目錄表編號C即原審卷二第83頁編號3），與本案無涉。 12 iphone手機(行動網卡00000000000) 1支 地點：新北市○○區○○街000號前（109年度偵字第6131號卷第65頁扣押物品目錄表編號D即原審卷二第83頁編號4），與本案無涉。