臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第1731號
上 訴 人
即 被 告 李佩芬
選任辯護人 李庚道律師(法扶律師)
洪崇遠律師(法扶律師)
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣
桃園地方法院109年度訴字第878號，中華民國110年1月13日第一
審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第9842號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於 李佩芬部分撤銷。
李佩芬犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑貳年陸月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、 李佩芬明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，屬槍砲彈 藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列管之物，未經主管機 關許可，不得持有，仍基於非法持有具殺傷力改造槍枝之犯 意，於民國104年11月18日後之某日，發現某不詳之人將具 有殺傷力之改造散彈槍1支（槍枝管制編號：0000000000號 ）遺留在其車上，而自斯時起，未經許可持有上開槍枝。嗣 於同年12月2日清晨5時許（起訴書誤載為12月1日，應予更 正），將上開具殺傷力之改造散彈槍1支，攜至 鄧力雲位於 桃園市○○區○○路000巷00號14樓租屋處，委託 鄧力雲代為保 管（ 鄧力雲涉有違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，業經本 院以106年度上訴字第2365號判決確定），為警於104年12月 2日下午4時40分許，在上開 鄧力雲租屋處執行搜索而查獲 扣得上開槍枝，始循線查悉上情。
二、案經臺灣桃園地方檢察署檢察官自動簽分偵查後起訴。 理 由
壹、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判
程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定 有明文。查本案下述據以認定上訴人即被告 李佩芬（下稱 被告）犯罪之供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本院審 理時均未爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未聲明 異議，復經審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況並無違法 、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第2項 之規定，均有證據能力；又本案認定事實之其餘非供述證據 ，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，依同法第15 8條之4反面解釋，亦均有證據能力。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時均坦承不諱（ 見原審卷第286頁、本院卷第82、115頁），並有原審104年 度聲搜字第677號搜索票、臺北市政府警察局文山第一分局 搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣案物照片、臺北市政府 警察局槍枝初步檢視報告表及照片、通訊軟體對話截圖等件 在卷可稽（見偵字第26446號卷第11-20、24-30頁）。又扣 案之槍枝經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢 驗法、試射法鑑驗後，結果為：「送鑑長槍1枝（槍枝管制 編號0000000000號），認係改造散彈搶，由仿散彈槍製造之 槍枝，磨除撞針周圍之突起而成，擊發功能正常，可供擊發 12GAUGE制式散彈，認具殺傷力」等情，有內政部警政署刑 事警察局105年1月15日刑鑑字第0000000000號鑑定書暨檢驗 照片附卷可憑（見偵字第26446號卷第65-67頁）。是被告前 開任意性自白與事實相符，堪予採信。本件事證明確，被告 犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪及刑之加重、減輕事由：
㈠被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條、第7至9條等規定 已於109年6月10日修正公布，同年月12日生效施行。此次修 法是鑒於現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝， 可遠距離致人死傷，且殺傷力不亞於制式槍枝，對人民生命 、身體、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異；另因 非制式槍枝之取得成本遠低於購買制式槍枝，且製造技術門 檻不高、網路取得改造資訊容易，導致非制式槍枝氾濫情形 嚴重，若區分制式與否而分別適用第7條或第8條處罰，將使 不法分子傾向使用非制式槍砲從事不法行為，以規避第7條 較重之刑責，無異加深不法分子大量使用非制式槍砲之誘因
，為有效遏止持非制式槍砲進行犯罪情形，非制式槍砲與制 式槍砲罪責確有一致之必要。為此修正第4條第1項第1款所 稱槍砲之定義，在特定類型槍砲前增列「制式或非制式」等 語，使管制範圍明確及於所有制式及非制式槍砲；且配合在 第7條第1項、第8條第1項、第9條第1項及第3項亦均增列「 制式或非制式」等語，以調整各條所規範特定類型槍砲之範 圍（另將第8條第1項、第2項、第4項原條文「槍枝」，修正 為「槍砲」，以統一用語）。是依修正後之新法，持有「非 制式手槍」不再依第8條第4項規定，而改依較重之第7條第4 項規定處罰。從而，本件被告持有可發射子彈具有殺傷力之 改造散彈搶犯行，經比較新舊法適用結果，新法規定非有利 於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時 即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之規定處斷。 ㈡核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項 之非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪。又未經許 可持有槍枝、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一 經持有槍彈，犯罪已經成立，但其完結須繼續至持有行為終 了時為止（最高法院108年度台上字第1920號判決意旨參照 ）。是被告自104年11月18日後之某日至同年12月2日清晨5 時許持有上開改造散彈槍之行為，應屬犯罪行為之繼續，僅 論以一罪。
㈢被告前於103年間因施用第二級毒品案件，經原審法院以103 年度壢簡字第1522號判決處有期徒刑3月確定，並於104年3 月25日易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可 稽，其於前開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有 期徒刑以上之罪，為累犯，惟參諸司法院釋字第775號解釋 意旨，檢察官之起訴書固記載被告之前案類型與本案同具有 違反社會秩序性質，惟被告所犯前案屬具病患性質，且係戕 害自身健康之施用毒品犯行，雖同屬保護社會法益之範疇， 惟其罪質尚與本件為保護不特定多數人避免遭持有具殺傷力 槍枝之人侵害之本旨相異，二者不法關聯性甚微，尚無從僅 因均同屬保障社會法益即可據以認定被告有特別惡性及對刑 罰反應力薄弱之具體事由，復衡酌被告之犯罪情節，倘若一 概加重法定最低本刑，將致生被告所受之刑罰超過其於本案 所應負擔之罪責，對其人身自由不免造成過苛之侵害，為避 免發生罪刑不相當之情形，就本件個案，爰不依上開規定加 重其刑，併予指明。
㈣再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。而所謂之「犯罪之情 狀可憫恕」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，
並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一 切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量， 審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境， 在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶 嫌過重等，以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決 要旨參照）。而修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之 法定刑度為3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣（下同 ）7百萬元以下罰金。然同為非法持有可發射子彈具殺傷力 之槍枝之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，其非法 持有可發射子彈具殺傷力之槍枝行為所造成危害社會之程度 自屬有異，法律科處此類犯罪，卻同為3年以上10年以下有 期徒刑，不可謂不重。於此情形，自非不可依客觀之犯行與 主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用 刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能 斟酌至當，符合比例原則。經查，被告取得並持有本案改造 散彈槍1支，乃係因某不詳之人將之遺留在其車上，然除未 查獲其尚同時持有具殺傷力之子彈外，被告持有期間亦未有 任何持槍試射或從事其他不法行為之舉，較之擁槍自重之歹 徒所生之危害程度顯然較低，且非為犯罪之預謀，持有期間 亦不長，被告惡性及犯罪情節均非重大，再者，被告自始即 坦承犯行，犯後態度尚稱良好，若逕對被告論以非法持有可 發射子彈具殺傷力之槍枝罪之法定最低本刑，猶嫌過重，衡 酌上情，不無情輕法重而尚堪憫恕之情形，爰就被告所為非 法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝犯行，依刑法第59條規定 酌減其刑。
三、本院撤銷改判之理由：
㈠原審對被告論罪科刑，固非無見，惟按刑事審判旨在實現刑 罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合刑罰 相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪。經查，本件被告就所 為非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝之犯行，應有刑法第 59條酌減其刑規定之適用，已如上述，原審就此未為審酌適 用，遽對被告量處有期徒刑3年，併科罰金5萬元，稍嫌過重 ，尚有未當；又原審既認定被告構成累犯，僅係法律效果並 無加重其刑之必要，卻漏未於主文載明被告為累犯，蓋累犯 不加重其刑乃關於刑罰裁量之法律效果，仍無解於被告構成 累犯，原判決主文漏載「累犯」之記載，容有未洽；另本件 原審未予說明槍砲彈藥刀械管制條例之新舊法比較，亦有疏 漏。綜上，被告上訴意旨請求依刑法第59條減輕其刑，即非 無理由，原判決既有前開可議而無可維持，自應由本院將原 判決予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告明知具有殺傷力之槍枝為具有高度危險性之物品 ，竟仍持有之，對於他人之身體、生命及社會治安、秩序顯 已造成潛在之危險，所為非是，惟念被告始終坦承本件犯行 ，尚具悔悟之心，並兼衡其犯罪之動機、目的、手段、生活 狀況、素行及智識程度、持有槍枝之數量、期間等一切情狀 ，量處如主文第2項所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役 之折算標準，以示懲儆。
㈢沒收按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第3 8條第1項固定有明文。查被告所持有之具殺傷力改造散彈槍 1支（槍枝管制編號0000000000號），雖屬違禁物，然該槍 枝因於本院106年度上訴字第2365號判決中業已沒收且嗣執 行完畢，有該判決書及 鄧力雲之前案紀錄表各1紙在卷可稽 ，是就此部分即無須重覆宣告沒收，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第47條第1項、第59條、第42條第3項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳書郁提起公訴，檢察官侯名皇到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 8 月 19 日 刑事第一庭 審判長法 官 李釱任
法 官 呂煜仁
法 官 崔玲琦
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李政庭
中 華 民 國 110 年 8 月 19 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處3
年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。