臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第1696號
上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 張善俠
張一傑
高子晴
上二人共同
選任辯護人 陳俊翔律師
上列上訴人因傷害等案件，不服臺灣士林地方法院109年度訴字
第290號，中華民國110年2月23日第一審判決（起訴案號：臺灣
士林地方檢察署109年度偵字第1687號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
張善俠緩刑貳年。
張一傑緩刑貳年。
高子晴緩刑貳年。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認原審以上訴人即被告張善俠犯刑法 第277條第1項罪，判處拘役40日；被告張一傑共同犯刑法第 277條第1項傷害罪、刑法第310條第1項誹謗罪，分別判處拘 役40日、15日，應執行拘役50日；被告高子晴共同犯刑法第 277條第1項傷害罪，判處拘役20日，核其認事用法及量刑均 無不當，應予維持，除證據部分應補充「被告張善俠、張一 傑、高子晴於本院審理時之自白」外，其餘均引用第一審判 決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：
㈠告訴人張善俠係因被告張一傑對其咆哮，口水噴在他的臉上 ，因而以手掌揮擊被告張一傑之臉部，之後並無主動攻擊行 為，然被告張一傑卻以極度惡意方式攻擊告訴人張善俠之頭 頸、後腦勺、胸腔等身體致命要害，兩者傷勢相差甚鉅，何
以原審判決對張善俠及張一傑量處相同之刑度即拘役40日， 顯未考量被告張一傑對告訴人張善俠傷害行為之程度及導致 告訴人傷勢之嚴重程度；且被告張一傑在偵查、審理中多次 捏造新的謊言企圖合理化自己脫序的行為，將自己塑造成好 男人的形象，不斷推卸責任，犯後態度惡劣。再者，就被告 高子晴部分，其在告訴人遭被告高一傑重摔在地、遭毆打時 ，不僅未勸阻被告張一傑，反而趁勢加入腳踹告訴人張善俠 ，偵審中亦有刻意狡辯之情，犯後態度難認良好。 ㈡被告張一傑以不實言論「你老婆給你戴綠帽」、「他都帶男 人回家跟男人吻別」等語破壞告訴人張允謙的名譽及告訴人 間之夫妻感情實屬惡劣，甚且在犯後還囂張的表示「說不定 是張善俠自己懷疑自己的老婆」、「這是張善俠、張允謙之 夫妻自己的問題」，再次誤導旁人對告訴人張允謙的私德產 生懷疑，甚且在審理中對於證人出席作證之證言硬拗為「也 可能是聽到張善俠在侮辱高子晴」，犯後毫無悔意，原審僅 就被告高一傑所犯誹謗罪量處拘役15日，實難平告訴人夫妻 所受之傷害，量刑顯屬過輕等語。
三、被告張善俠、張一傑、高子晴上訴意旨均略以：願意認罪， 請從輕量刑，並給予緩刑云云。
四、經查：
㈠原審依調查證據之結果，認定被告張善俠、張允謙夫婦與被 告張一傑、被告高子晴夫婦係分別住於臺北市○○區○○路0 段 00號9 樓、25號5 樓之麗山硯社區同棟電梯華廈住戶。民國 108 年11月23日上午9 時25分許，張善俠因張一傑、高子晴 住處修繕噪音問題，在25號5 樓門口與張一傑夫婦起爭執， 因認張一傑講話時口水噴到他，一時情緒失控，竟基於傷害 之犯意，以右手搧打張一傑左臉1 巴掌，致張一傑受有左臉 挫傷合併左耳耳鳴之傷勢，張一傑的眼鏡並因此掉落。張一 傑遂憤而基於傷害之犯意，將張善俠壓倒在地並予以毆打， 高子晴見狀亦共同基於傷害之犯意聯絡，上前以腳踹踢張善 俠，致張善俠受有右肩、左手肘及左膝挫傷、右臉頰近鼻側 、右前臂及左膝擦傷、頭暈及頸部疼痛、右耳耳後瘀血、鼻 挫傷及血腫、臉部擦傷、右肩疼痛、左肩挫傷、胸部挫傷及 右肩（起訴書誤載為左肩）扭挫傷併韌帶損傷、右側肩部旋 轉環帶不完全撕裂或破裂創傷性等傷害；嗣因該社區管理委 員會主任委員蔡敬德勸解始停止。惟張一傑在張善俠欲搭乘 電梯離去時，竟意圖散布於眾，基於誹謗張善俠及其配偶張 允謙名譽之犯意，在該址住戶及訪客等多數人得以共見共聞 之25號5 樓門口電梯間（當時至少有蔡敬德、2 名工人、高 子晴、張善俠在場，23號5 樓亦有周孟樺及1 名油漆師傅及
老闆等人在內），大聲對張善俠聲稱：「你老婆讓你戴綠帽 」、「她帶男人回家還跟別的男人吻別」等語，而指摘足以 毀損其2 人名譽之事。被告張善俠、張一傑、高子晴，所為 均係犯刑法第277條第1項之傷害罪，被告張一傑另犯刑法第 310條第1項誹謗罪，業於判決理由中論述綦詳。於量刑時復 以行為人之責任為基礎，審酌被告張善俠、張一傑、高子晴 發生糾紛竟不思以理性方式解決，被告張善俠竟出手搧打張 一傑左臉頰1 巴掌，張一傑將張善俠摔在地上併予壓制毆打 ，高子晴以腳踢踹張善俠，所造成其等傷勢情形，張一傑並 誹謗張善俠、張允謙，對其等名譽產生負面影響，雙方雖多 次有意和解，然因就賠償金額及條件無法達成共識，而未能 和解成立，張善俠、張一傑、高子晴均無犯罪前科紀錄，有 本院被告前案紀錄表在卷可稽，犯後均否認犯行，未見悔意 ，告訴人等及告訴代理人就本案陳述之意見，兼衡被告張善 俠、張一傑、高子晴自陳之智識程度、家庭及生活經濟狀況 等一切情狀，就傷害部分分別量處拘役40日、拘役40日、拘 役20日，就被告張一傑犯誹謗罪部分量處拘役15日，並就被 告張一傑部分定應執行拘役50日，並均諭知易科罰金之折算 標準，所為量刑已就刑法第57條規定詳為審酌，尚稱妥適， 既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，並無明顯失 當或不合比例原則之處。
㈡檢察官之上訴無理由：按量刑之輕重本屬法院依職權裁量之 事項，亦即法官在有罪判決時如何量處罪刑，甚或是否宣告 緩刑，係實體法賦予審理法官就個案裁量之刑罰權事項，準 此，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第 57條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告罪刑；除 有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目 的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫 用裁量等違法情事以外，自不得任意指摘其量刑違法。且法 院對於被告為刑罰裁量時，必須以行為人之罪責為依據，而 選擇與罪責程度相當之刑罰種類，並確定與罪責程度相稱之 刑度，縱使基於目的性之考量，認定有犯罪預防之必要，而 必須加重裁量時，亦僅得在罪責相當性之範圍內為加重，不 宜單純為強調刑罰之威嚇功能，而從重超越罪責程度為裁判 ，務求「罪刑相當」。經查，原審於量刑時，已審酌刑法第 57條各款所列情形予以綜合考量，復衡以被告張一傑、高子 晴二人於本院審理中業已坦承犯行，且與告訴人張善俠、張 允謙達成和解等情（本院卷第199頁），經核與被告本案之 罪責程度相當，難認量刑有何不當，檢察官上訴猶指原判決 量刑過輕，要無理由。
㈢被告之上訴無理由：
原審於量刑時，已就被告3人其等犯罪之動機、目的、手段 、造成告訴人損害、犯後態度、渠等之素行、智識程度、家 庭經濟狀況等一切情狀詳予斟酌，並無濫用自由裁量之權限 ，亦無明顯失當或不合比例原則之處，業如前述，本院認原 審對被告3人分別量處上述刑度，並諭知易科罰金之折算標 準，核屬妥適。且原審量刑時已說明本件肢體衝突之發生， 係被告張善俠先出手等節，業如前述，是被告張善俠以其所 受傷勢最重，原審卻量處與被告張一傑相同之刑度，而指摘 原審量刑過重，亦無理由。檢察官上訴指原審量刑過輕，固 不足採，但被告3人上訴請求更從輕量刑，亦難認有據。 ㈣綜上所述，原判決之認事用法暨量刑，均無違誤。本件檢察 官及被告3人之上訴，均無理由，應予駁回。 ㈤緩刑之宣告：
查被告張善俠、高子晴均前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上 刑之宣告；被告張一傑曾於102年間，因違反證券投資信託 及顧問法案件，經臺灣臺北地方法院以101年度金重訴字第1 2號判處有期徒刑5月，緩刑2年，惟於緩刑期滿，而緩刑之 宣告未經撤銷，是其上揭刑之宣告，依刑法第76條之規定已 失其效力，而與未曾受有期徒刑以上刑之宣告者同，有本院 被告3人前案紀錄表在卷可佐，本院綜合上開情節，認被告3 人經此偵、審教訓，當知所警惕，且告訴人張善俠、張允謙 、張一傑於本院審理中均表示希望給對方緩刑之自新機會（ 本院卷第208頁、第257頁），雖告訴人張允謙後改稱係被告 張一傑所為對我傷害很大，是因為不想再見到張一傑、高子 晴才與他們和解，但我沒有要原諒張一傑等語（本院卷第24 7頁），惟被告張一傑、高子晴均業已履行本件和解條件賠 償告訴人張善俠夫妻完畢，且於和解後又無其他具體情事， 可認被告張一傑有何不宜為緩刑宣告之情，是本院綜合上情 ，認被告張善俠、張一傑、高子晴所宣告之刑均以暫不執行 為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，諭知宣告被告3 人均緩刑2年，以啟自新。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條、刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官黃德松提起公訴，檢察官薛雯文提起上訴，檢察官許鈺茹到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 8 月 25 日 刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 張育彰
法 官 王惟琪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳怡君
中 華 民 國 110 年 8 月 26 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 50 萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第310條
意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 1 萬 5 千元以下罰金。散布文字、圖畫犯前項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或3 萬元以下罰金。
對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限。
附件
臺灣士林地方法院刑事判決 109年度訴字第290號公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 張善俠 張善俠 男 (民國00年0月00日生) 身分證統一編號：Z000000000號 住○○市○○區○○○路0段000巷00號4 樓
指定送達代收人 程才芳律師 選任辯護人 程才芳律師 張一傑 男 (民國00年0月0日生) 身分證統一編號：Z000000000號 住○○市○○區○○路0段00號5樓 高子晴 女 (民國00年00月0日生) 居留證號碼：FB00000000號 （大陸地區人士）
住○○市○○區○○路0段00號5樓上列被告等因傷害等案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第1687號），本院判決如下：
主 文
張善俠犯傷害罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
張一傑共同犯傷害罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯誹謗罪，處拘役拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
高子晴共同犯傷害罪，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、張善俠、張允謙夫婦與張一傑、高子晴夫婦係分別住於臺北 市○○區○○路0 段00號9 樓、25號5 樓之麗山硯社區同棟 電梯華廈住戶。民國108 年11月23日上午9 時25分許，張善 俠因張一傑、高子晴住處修繕噪音問題，在25號5 樓門口與 張一傑夫婦起爭執，因認張一傑講話時口水噴到他，一時情 緒失控，竟基於傷害之犯意，以右手搧打張一傑左臉1 巴掌 ，致張一傑受有左臉挫傷合併左耳耳鳴之傷勢，張一傑的眼 鏡並因此掉落。張一傑遂憤而基於傷害之犯意，將張善俠壓 倒在地並予以毆打，高子晴見狀亦共同基於傷害之犯意聯絡 ，上前以腳踹踢張善俠，致張善俠受有右肩、左手肘及左膝 挫傷、右臉頰近鼻側、右前臂及左膝擦傷、頭暈及頸部疼痛 、右耳耳後瘀血、鼻挫傷及血腫、臉部擦傷、右肩疼痛、左 肩挫傷、胸部挫傷及右肩（起訴書誤載為左肩）扭挫傷併韌 帶損傷、右側肩部旋轉環帶不完全撕裂或破裂創傷性等傷害 ；嗣因該社區管理委員會主任委員蔡敬德勸解始停止。惟張 一傑在張善俠欲搭乘電梯離去時，竟意圖散布於眾，基於誹 謗張善俠及其配偶張允謙名譽之犯意，在該址住戶及訪客等 多數人得以共見共聞之25號5 樓門口電梯間（當時至少有蔡 敬德、2 名工人、高子晴、張善俠在場，23號5 樓亦有周孟 樺及1 名油漆師傅及老闆等人在內），大聲對張善俠聲稱： 「你老婆讓你戴綠帽」、「她帶男人回家還跟別的男人吻別 」等語，而指摘足以毀損其2 人名譽之事。
二、案經張允謙、張善俠、張一傑訴由臺北市政府警察局內湖分 局報請臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按私人之錄音行為，不同於國家機關之執行通訊監察，應依 通訊保障及監察法規定聲請核發或補發通訊監察書等法定程 序及方式行之，但私人為對話之一方，為保全證據所為之錄 音，如非出於不法之目的或以違法手段取證，其取得之證據 即難謂無證據能力。又私人自行或委託他人從事類似任意偵
查之錄音、錄影等取證之行為，既不涉及國家是否違法問題 ，則所取得之錄音、錄影等證物，如其內容具備任意性者， 自可為證據（最高法院107 年度台上字第612 號、107 年度 台上字第1700號判決意旨參照）。查告訴人張允謙、張善俠 所私行錄製於108 年12月14日與周孟樺間電話內容之錄音， 係張允謙、張善俠為取得被告張一傑誹謗犯行之證據而自行 錄製，屬私人取證，且張允謙、張善俠既係對話之一方，其 為保全本案證據而錄音，並非出於不法目的，而周孟樺與張 允謙、張善俠之對話內容亦均係基於自主意識所為之任意性 陳述，並無證據證明錄音內容有經過偽造、變造、剪接之情 形，應認該等電話錄音有證據能力。被告張一傑否認其證據 能力云云（見本院卷第106 至412 頁），並無可採。二、按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業 務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事 訴訟法第159條之4第2款定有明文。再醫師法第12條第1項規 定，醫師執行醫療業務時應製作病歷，該項病歷資料係屬醫 師於醫療業務過程中依法所必須製作之紀錄文書，每一醫療 行為雖屬可分，但因其接續看診行為而構成整體性之醫療業 務行為，其中縱有因訴訟目的（例如被毆傷）而尋求醫師之 治療，惟對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應 依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書；又 依據該病歷資料而製成之診斷證明書，就被害人之立場而言 ，該診斷證明書固然可能供日後訴訟上之證明之特定目的使 用，惟以醫師（醫院）之立場而言，仍屬從事醫療業務之人 ，於例行性之診療過程中，依據實際診斷結果而製作，要與 通常醫療行為所製作之病歷無殊，當屬刑事訴訟法第159條 之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之證明文書（ 最高法院97年度台上字第666號、100年度台上字第457號判 決意旨參照）。卷附和麗診所及榮欣骨科診所病歷資料（本 院卷第315 至323 、339 至351 頁）屬醫師依診斷所作成之 紀錄文書，而該診所診斷證明書（偵卷第80頁、本院卷第85 頁）則為醫師於業務上所製作之證明文書，依上開說明，均 有證據能力。被告張一傑爭執上開診斷證明書及病歷資料之 證據能力（見本院卷第423 頁），自無可採。三、本判決下列所引用被告以外之人於審判外所為之供述證據， 被告張善俠及其辯護人、被告張一傑、高子晴均同意有證據 能力（見本院卷第57、139 頁），本院審酌上開證據資料作 成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認 為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定 ，均有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據（詳
後述），查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體部分
一、被告張善俠傷害告訴人張一傑部分：
訊據張善俠固坦承右手拍打到張一傑左臉造成上開傷勢等情 ，惟矢口否認有何傷害犯行，辯稱：是因張一傑口水噴到我 的臉，我為了撥開他，要用手阻擋時，拍打到他的臉，我並 無傷害犯意云云（見本院卷第50至51、427 頁），其選任辯 護人則以：張善俠係因遭張一傑吐口水，基於防衛意思，將 張一傑的臉撥開，並無傷害犯意云云為其置辯（見本院卷第 54、239 至243 、427 至428 頁），經查： ㈠張善俠以右手打張一傑左臉，致其受有左臉挫傷合併左耳耳 鳴等傷勢之事實，業據張一傑證稱：早上9 點25分左右，張 善俠與主委蔡敬德在我家門口，一開始是高子晴跟蔡敬德、 張善俠解釋今天為什麼施工，之後我從房間內走出來，也一 起跟張善俠解釋，張善俠忽然情緒失控的對我說「不要用你 的髒口水噴到我」，我未理會他而繼續跟他解釋，張善俠就 忽然打我左邊臉頰一巴掌，導致我的眼鏡彈飛，鏡片也因此 破裂等語（見偵卷第24至25頁），核與證人高子晴證稱：張 善俠在我家門口，蔡敬德對我們雙方做調解，張一傑過來跟 張善俠說「剛才你來是不是很大聲？」，張善俠講說「你不 要拿你的髒口水噴到我」後就忽然搧了張一傑一巴掌，那一 巴掌聲音很響等語（見偵卷第29頁）相符；張善俠於警詢、 偵查及審理中亦不否認有以右手拍打張一傑之左臉造成受傷 之事實（見偵卷第18、32、66頁、本院卷第50至51、427 頁 ）；而觀諸張一傑之三軍總醫院附設民眾診療服務處於108 年11月23日診斷證明書（見偵卷第41頁）及病歷資料（見本 院卷第293 至298 頁）所載，其受傷部位，與張一傑所述遭 張善俠打左臉1 巴掌之傷害情節亦相符，此部分事實已堪認 定。
㈡張善俠及其辯護人雖否認犯罪，並以前詞置辯，惟按正當防 衛必須對於現在不法之侵害，始得為之。本件綜觀張善俠於 警詢、偵查中所供：「因為張一傑吐了口水在我臉上，當時 我很害怕又生氣，才下意識的把他揮開，打到他的臉」（見 偵卷第17至18頁）、「由於大吼的關係，張一傑講話期間不 停噴口水在我臉上，我要求他不要噴口水在我臉上，但他卻 在我臉上直接吐一大口口水，我義憤下因為制止他所以右掌 打了張一傑的左臉」（見偵卷第32頁）、「張一傑…吐了一 片口水在我臉上，我當下很害怕，想用手將他撥開，結果打 到他的臉」等語（見偵卷第66頁），及張一傑證稱：我跟張
善俠解釋時，張善俠忽然情緒失控的對我說「不要用你的髒 口水噴到我」，我未予理會而繼續跟他解釋，他就忽然打我 左邊臉頰一巴掌，導致我的眼鏡彈飛，鏡片也因此破裂等情 （見偵卷第24至25頁），以及高子晴證稱：張善俠講說「你 不要拿你的髒口水噴到我」，之後就忽然搧了張一傑一巴掌 ，那一巴掌聲音很響等情（見偵卷第29頁），可見張善俠出 手搧打張一傑1 巴掌之原因，係因不滿張一傑的口水噴到他 ，因而主動出手搧打其1 巴掌，而張一傑除口水噴到張善俠 外，既未對其有何現在不法之侵害，其所為搧打對方1 巴掌 之行為，自非對於現在不法侵害所為之防衛行為，與正當防 衛之要件並不符。再觀諸張善俠所為之搧打對方1 巴掌，其 動作方向與施力，均與單純遮擋口水應有之動作與施力情形 不同，蓋遮口水只需將手擋在自己面前，且愈貼近自己的臉 愈能完全包覆自己的臉，豈有將手伸向對方的左臉並予揮擊 之必要；復依高子晴證稱：那一巴掌聲音很響之情節（見偵 卷第29頁），在場證人蔡敬德亦清楚聽見該巴掌聲響，此據 蔡敬德於偵查、審理中迭證：當時我的確有聽到「啪」的一 聲等語明確（見偵卷第68頁、本院卷第400 頁），則若張善 俠僅係欲將對方的臉撥開，以手指頭輕輕為之即可，豈需以 整個手掌揮擊其左臉，並至如此響亮之巴掌聲之用力程度。 以張一傑之左臉所受挫傷合併左耳耳鳴之傷勢，其眼鏡並因 而掉落，亦據蔡敬德證述在卷（見本院卷第396 、400 頁） ，足見力道之猛，其係出於攻擊之傷害犯意甚明。況依張善 俠自承：「張一傑對我大聲咆哮，口水噴在我臉上，我不確 定他會對我做什麼事」等語（見偵卷第66頁），足見當時張 善俠除遭張一傑口水噴到外，尚不知道張一傑會對其做什麼 事，僅係於顧慮當中，實非對方有何現在不法之侵害；縱遭 噴到口水，張善俠大可轉頭、或挪位、或遮臉，即可輕易避 免被口水噴到，且張善俠當時並非無足夠時間、空間為上開 簡單的遮擋動作，竟直接出手對張一傑左臉頰搧打1 巴掌， 實難認係基於防衛意思所為不得已之抵擋行為，是張善俠及 其辯護人所辯，核係卸責之詞，不足採信。
㈢至張一傑之三軍總醫院診斷證明書及病歷上，除「左臉挫傷 合併左耳耳鳴」之傷勢外，雖另記載其有「左腳第一足趾挫 傷及左手擦傷（0.2 公分）」之傷，然張善俠僅坦承有搧打 張一傑左臉1 巴掌，否認有其他毆打張一傑之行為。觀諸張 一傑該等左腳及左手之傷勢，其傷勢部位分別係在左腳之「 第一足趾」及左手「小指下方」部位，有病歷及傷勢照片可 按（見本院卷第293 至298 頁），且除前述傷勢，全身並無 任何其他傷勢，亦有前揭診斷證明書及病歷足據。則張善俠
若真有再毆打張一傑之行為，張一傑豈會除前述外並無任何 傷勢，甚難想像。而依張一傑證稱，其在遭張善俠搧打左臉 後，旋即揮拳毆打張善俠，而將之壓倒在地之情節（見偵卷 第25頁），核與張善俠所供：我以右掌打了張一傑的左臉之 後，張一傑就馬上鉤住我的脖子直接把我摔在地上，並往我 身體揮拳毆打，期間高子晴也有用腳踹我的身體非常多次等 節大致相合（見偵卷第32頁），依在場目擊證人即為張一傑 住處進行抓漏施工修繕之工人呂振瑋於本院審理時證其僅見 「張一傑在上面壓制著張善俠」之情，而未有張善俠如何毆 打張一傑之具體情節（見本院卷第200 、201 、202 、210 頁）。而張一傑將張善俠壓制在地上，其動作確有可能因腳 接觸地面而造成左腳「第一足趾」之傷勢，其出手毆打張善 俠之過程，實亦有可能因而造成左手之「小指下方」傷勢。 是張一傑上開「左腳第一足趾挫傷及左手擦傷（0.2 公分） 」之傷勢是否為張善俠毆打所致，尚有合理之懷疑存在，本 院自難遽為不利被告張善俠之認定。
㈣從而，張善俠所為之傷害犯行應堪認定，應依法論科。二、被告張一傑、高子晴共同傷害告訴人張善俠部分 訊據張一傑固坦稱有將張善俠壓倒在地，高子晴固坦承有以 腳踢踹張善俠等情，惟均矢口否認有何傷害犯行，張一傑辯 稱：是張善俠到我家門口，我只是要求張善俠先對我老婆大 聲咆哮的事道歉，張善俠又動手打我，我才出手壓制他，我 只是為了保護我的小孩跟我的家庭財產安全，我相信臺灣法 律在有人來到我家門口兇我老婆跟動手打我之下，我有權利 動手壓他，如果我用拳頭爆打他，他的傷勢絕對不只這樣， 我並無傷害之犯意云云（見本院卷第51至52、428 頁）；高 子晴辯稱：因為張善俠抓住我，我為了掙脫才回了一腳，我 都不知道踢在哪裡，我不是有意識的要跟張一傑一起打他， 我只是為了掙脫，我後來就抱著小孩趕快離開了，我沒有意 圖要去打他云云（見本院卷第52至53、429 頁），經查： ㈠張一傑、高子晴對張善俠所為之傷害犯行，業據張善俠於警 詢證稱：張一傑鉤住我的脖子直接把我摔在地上，並往我身 體揮拳毆打，期間高子晴也有用腳踹我的身體非常多次等語 （見偵卷第32頁），於偵查中具結證稱：當時我被張一傑摔 在地上，就被他壓在地上毆打，我只有試圖阻擋他，並沒有 還手，更不可能伸手抓住高子晴，高子晴是看我被壓在地上 ，她過來用腳踹我的身體等語（見偵卷第66至67頁），於審 理時再具結證稱：一開始是張一傑鉤住我脖子，把我摔到地 上，並一直壓在我身上打我，高子晴在我被壓制在地上之後 ，也衝過來踢我，我手抱著頭，她對著我的身體在踢，我並
無拉高子晴的雙手，但有試圖要擋住她的腳把她推開，從頭 到尾我都是躺在地上無法還手等語（見本院卷第412 、414 、416 頁）。而在場目擊之呂振瑋於審理時亦證其聽見打架 聲出來時，確有見到「張一傑在上面壓制著張善俠」，且非 僅係單純壓制，而有「扭打」、「打起來」之狀等情（見本 院卷第200 、201 、202 、210 頁）。觀諸張善俠因此而受 有右肩、左手肘及左膝挫傷、右臉頰近鼻側、右前臂及左膝 擦傷、頭暈及頸部疼痛、右耳耳後瘀血、鼻挫傷及血腫、臉 部擦傷、右肩疼痛、左肩挫傷、胸部挫傷及右肩扭挫傷併韌 帶損傷、右側肩部旋轉環帶不完全撕裂或破裂創傷性等傷勢 ，亦有其三軍總醫院附設民眾診療服務處108 年11月23日診 斷證明書（見偵卷第42頁）及病歷（見本院卷第294 至314 頁）、國泰綜合醫院108 年11月24日診斷證明書（見偵卷第 79頁）及病歷（見本院卷第325 至338 頁）、和麗診所109 年1 月8 日診斷證明書（見偵卷第80頁）及病歷（見本院卷 第315 至323 頁）、榮欣骨科診所109 年9 月26日診斷證明 書（見本院卷第85頁）及病歷（見本院卷第339 至351 頁） 、傷勢照片（見偵卷第82至84頁、本院卷第87至97頁）在卷 可參，核與張善俠所述之被害經過相符，應可採信，並佐以 張一傑於警詢中自承：因為張善俠在我家門口忽然打我一巴 掌，有一種被羞辱的感覺，所以我就出手跟他發生肢體衝突 ，我有揮拳打他，打到哪裡我不記得了，之後就扭打到地上 ，我壓制他之後我就沒有再打他了，經過現場工人及主委勸 說排解，我就放開他了等語（見偵卷第25頁），高子晴於警 詢、偵查及審理中亦迭認其當時有以腳踢踹張善俠（見偵卷 第29、66頁、本院卷第52頁），是張一傑、高子晴共同傷害 犯行，應堪認定。
㈡張一傑雖否認犯行，並以前詞置辯，然張一傑確有出手毆打 張善俠，已據張善俠指證歷歷（見偵卷第32、66至67頁、本 院卷第412 、414 、416 頁），並有呂振瑋上揭證述可佐（ 見本院卷第200 、201 、202 、210 頁）。觀諸其所受傷勢 ，為右肩、左手肘及左膝挫傷、右臉頰近鼻側、右前臂及左 膝擦傷、頭暈及頸部疼痛、右耳耳後瘀血、鼻挫傷及血腫、 臉部擦傷、右肩疼痛、左肩挫傷、胸部挫傷及右肩扭挫傷併 韌帶損傷、右側肩部旋轉環帶不完全撕裂或破裂創傷性等多 處明顯傷害，顯非僅係單純壓制之行為所能致。而按正當防 衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無 正當防衛可言，並不得主張防衛權。張善俠雖係先出手打張 一傑1 巴掌，但其後並未再毆打張一傑，其侵害已經結束， 惟張一傑竟揮拳並將張善俠壓倒在地予以毆打，核屬侵害已
過去後之報復行為，不得主張正當防衛，自成立傷害犯罪， 其所辯，亦無足採。
㈢高子晴雖否認犯行，並以前詞置辯，然依張善俠於警詢、偵 查及審理時證稱，其立即遭張一傑鉤住脖子摔倒在地上毆打 之過程（見偵卷第32、66至67頁、本院卷第412 、414 、41 6 頁），核與張一傑於警詢中所證大致相符（見偵卷第25頁 ），則張善俠既遭張一傑壓倒在地，豈有可能抓住高子晴之 2 隻手，已見高子晴所辯，甚屬無稽。遑論依高子晴警詢中 所稱：其腳踢張善俠當時，張一傑正與張善俠在扭打（見偵 卷第30頁第5 行）之情形，張善俠如何能又抓住高子晴之2 隻手，又與張一傑扭打，實難想像。再以高子晴就其腳踢張 善俠之原因，或稱：係因為我的雙手被張善俠抓住云云（見 偵卷第29、66頁），或稱：是因為他打我先生云云（見偵卷 第29、30頁），又或稱：是因為他踹我云云（見偵卷第52頁 ），說詞前後不一，亦見不實。況當時高子晴手上有抱其孩 子（見本院卷第52頁），當無遭張善俠抓住其兩隻手之情形 ，其所辯，並非事實，亦無可採。
㈣按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當 時，基於相互之認識，以共同犯罪意思參與者，亦無礙於共 同正犯之成立。且意思之聯絡並不限於事先有所謀議，即僅 於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，其表示之方法亦 不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。 是共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔 犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的 ，即應對全部所發生之結果，共同負責。查張一傑僅因不滿 遭打巴掌，而將張善俠壓倒在地毆打，以為報復，高子晴竟 在張善俠被張一傑壓制在地上，以腳踢踹張善俠，而斯時張 一傑業已知曉張善俠遭高子晴踢踹，惟張一傑仍持續將張善 俠壓制在地上容任高子晴踢踹，張一傑並繼續毆打張善俠， 高子晴於踢踹同時對張善俠稱「你為什麼打我先生」等語（ 見偵卷第29頁），足見張一傑、高子晴行為當時，對於傷害 張善俠，已有共同之意思合致，並各自分擔傷害犯罪行為之 一部，以達其犯罪之目的，其等即應對全部所發生之結果， 共同負責。
㈤張一傑雖爭執張善俠之和麗診所（「右肩扭挫傷併韌帶損傷 」）及榮欣骨科診所（「右側肩部旋轉環帶不完全撕裂或破 裂，創傷性」）之診斷證明書所載傷勢（見本院卷第423 頁 ），然衡酌張善俠當時遭勾脖子摔倒在地並壓制毆打之過程 ，因此造成上開右肩傷勢，尚與常情無違；而其108 年11月 23日案發當天上午11時9 分至三軍總醫院急診就醫，診斷「
右肩、左手肘及左膝挫傷、右臉頰近鼻側、右前臂及左膝擦 傷」；108 年11月24日下午3 時54分至國泰綜合醫院就診， 診斷「頭暈及頸部疼痛、右耳耳後瘀血、鼻挫傷及血腫、臉 部擦傷、右肩疼痛、左肩挫傷、胸部挫傷、左膝擦傷」；10 8 年11月27日至和麗診所進行復健治療，診斷「右肩扭挫傷 併韌帶損傷」，於108 年11月27日至12月23日期間共進行氣 動式震波治療共3 次；109 年3 月4 日至榮欣骨科診所復健 治療，診斷「右側肩部旋轉環帶不完全撕裂或破裂，創傷性 」，於109 年3 月4 日至9 月26日期間於共進行門診7 次、 復健37次，有前述張善俠之三軍總醫院附設民眾診療服務處 、國泰綜合醫院診斷證明書、和麗診所及榮欣骨科診所診斷 證明書、病歷在卷可按（見偵卷第42、79至80頁、本院卷第 85、299 至351 頁）；則依其歷次診斷證明書所載傷勢及就 診情形觀之，其右肩部位之傷勢，實具有一貫的脈絡性。併 佐以案發當時張善俠搭乘電梯離去時，在電梯內有以左手摸 其右肩之動作，有本院勘驗上開電梯錄影監視畫面之勘驗筆 錄在卷可按（見本院卷第105 頁）等情，足認張善俠確受有 上開右肩傷勢甚明。張一傑所辯，並無可採。至起訴書漏載 此部分傷勢（「右側肩部旋轉環帶不完全撕裂或破裂，創傷 性」），應予補充。