臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第1569號
上 訴 人
即 被 告 白哲豪
選任辯護人 吳孟哲律師（扶助律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法
院109年度訴字第773號，中華民國110年2月4日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵緝字第246號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表編號3、4所示罪刑及定執行刑部分撤銷。白哲豪犯附表編號3、4所示之罪，各處附表左列編號「主文（本院）」欄所示之刑。
其他（附表編號1、2、5所示罪刑及沒收部分）上訴駁回。上開附表編號3、4撤銷改判及附表編號1、2、5上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑肆年陸月。
事 實
一、白哲豪明知大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管 之第二級毒品，未經許可，不得非法販賣、持有，竟意圖營 利，各基於販賣第二級毒品之犯意，持其所有之門號000000 0000號之手機連結至網際網路而以LINE通訊軟體作為聯絡之 用，於附表所示之各該時間、地點，分別以附表所示之大麻 數量及金額，販賣第二級毒品大麻予丁泓文共5次（編號1之 大麻因故未交付而未遂）。嗣經警於民國107年5月22日另案 查獲丁泓文持有大麻犯行，而循線查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
本件認定事實所引用之卷證資料（包含傳聞證述、另案扣案 物證及LINE通訊對話紀錄等書證，詳下述及者），非傳聞之 物、書證部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得 ，與本案亦有自然之關連性，傳聞證述及書面部分，公訴人 、被告白哲豪及其辯護人迄至本案言詞辯論終結，均不爭執 該等卷證之證據能力，亦未曾提出關於證據能力之聲明異議
，本院認本案無涉非法取供或有何不當偵查手法，引為證據 為適當，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋、第159條 之1第2項、第159條之5之規定，下述認定事實所引用之證據 方法均有證據能力。
二、認定事實：
上開犯罪事實，業據被告於偵查中、原審及本院審理中均坦 承不諱，證人丁泓文於偵查中亦證述翔實（詳附表編號1筆 錄出處），並有2人間關於毒品交易之LINE對話紀錄（含丁 泓文傳送之轉帳紀錄截圖）、丁泓文之原審法院108年度審 簡字第2286號判決及本案承辦員警之偵查報告在卷可查，且 有丁泓文前揭另案為警查扣之大麻1小包扣案可憑，足徵被 告之前揭任意性自白與事實相符，應堪採信。從而，本案事 證明確，被告各該犯行均堪認定，均應依法論科。三、論罪及刑之減輕：
㈠查被告行為後，毒品危害防制條例第4條及第17條第2項於109 年1月15日經總統華總一義字第10900004091號令修正公布， 並自公布後6個月即109年7月15日施行： ⒈按修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸 、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得 併科新臺幣1千萬元以下罰金。」修正後規定：「製造、運 輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑， 得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」修正後之刑度並未較 有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即 修正前之毒品危害防制條例第4條第2項。
⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後之規 定為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及『歷次』審判中均自白 者，減輕其刑。」此項修正影響被告得否減輕其刑，修正前 之規定並不以被告於歷次審判中均自白為必要，修正後則需 偵查及「歷次」審判中均自白始得減輕其刑，修正後之規定 並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行 為時即修正前之規定。
㈡核被告就附表編號1之所為，係犯修正前毒品危害防制條例第 4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪；就附表編號2 至5之所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之 販賣第二級毒品罪。其販賣前持有第二級毒品大麻之低度行 為，應為其販賣（未遂）之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈢被告所犯上開5罪，犯意各別，行為不同，應予分論併罰。 ㈣被告雖構成累犯，但不加重其刑：
查被告前因妨害風化案件，經原審法院以105年度審簡字第9
09號判決判處有期徒刑3月確定，甫於105年12月9日易科罰 金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可查，其受有期徒 刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案附表編號3至5所示之 有期徒刑以上之各罪，固均為累犯，惟斟酌司法院大法官釋 字第775號解釋文及解釋理由書之意旨，被告所犯前案與本 案之毒品相關犯罪毫無關連，前案所執行者又係透過易科罰 金之方式執行3月之短期自由刑，尚無法充分證明其對毒品 危害防制條例相關刑罰之反應力薄弱或法敵對惡性較高（最 高法院108年度台非字第176號判決意旨參照），本院認無加 重其刑之必要。
㈤刑之減輕事由：
⒈查被告就附表所犯各罪，於偵查、原審及本院審理中均自白 不諱，自應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項予以各 減輕其刑。
⒉被告就附表編號1所示販賣第二級毒品未遂犯行，係已著手於 販賣行為之實行而不遂（毒品未交付），為未遂犯，爰依其 情節，就該次犯行，依刑法第25條第2項減輕其刑。 ⒊僅附表編號3、4所示部分得依刑法第59條減輕其刑： ⑴按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低 度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者 ，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而 言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減 輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後 之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕 其刑。
⑵就附表編號3、4所示犯行，被告均係販賣大麻予同一買家丁 泓文，編號3之犯罪日期（106年9月間），與編號2（105年1 1月間）、4（107年3月間）之犯罪日期皆有明顯間隔，並非 不間斷持續為之，彼此關連性不高，又被告就編號3、4所販 賣之毒品數量均不多、所得金額皆較少，犯罪情節顯然難與 大盤毒梟或中盤賣家相提併論，應只是毒友間臨時互通有無 ，主觀惡性較低，倘均處以僅依偵審自白減刑後之法定最低 刑度（有期徒刑3年6月），仍屬情輕法重，是堪認被告此2 次犯行之犯罪情狀客觀上足以引起一般同情，有顯可憫恕之 情形，爰依刑法第59條之規定，均予以酌減其刑。 ⑶就附表編號1所示犯行，經依偵審自白及未遂之規定減刑後， 法定最低度刑已有相當之減輕（有期徒刑1年9月），且衡諸 被告該次販賣本應交付之大麻達10公克、實際收取之價金高
達13,000元，皆與附表編號3、4所示犯行之交易有所不同， 已無情輕法重之情形；又就附表編號2所示犯行，被告所販 售之大麻達10公克、實際收得之價金為13,000元，且犯罪日 期與編號1相近，2次犯行關連性高，乃於接近時間內多次販 賣毒品，亦係與附表編號3、4所示犯行明顯不同之處，難認 有何情輕法重之憾；另就附表編號5所示犯行，被告所販售 之大麻亦達10公克、實際收得之價金為7,000元，且犯罪日 期與編號4相近，2次犯行關連性高，皆與附表編號3、4所示 犯行有別，是應認此3次犯行當無再援引刑法第59條規定予 以酌減其刑之餘地，此部分辯護人請求酌減其刑，並非可採 。
⒋被告所犯本案各罪，各有上開減刑事由，即附表編號1（未遂 、偵審自白）、編號2、5（偵審自白）、編號3、4（均偵審 自白、酌減），是就編號1、3、4部分各依法遞減輕其刑。
四、撤銷改判及上訴駁回之理由：
㈠原審就被告所犯附表編號3、4部分，予以論罪科刑，固非無 見，然而，原審僅以有偵審自白減刑事由之適用及販毒之嚴 重性為由，認不應予以酌減，未詳細斟酌被告各該次販毒行 為之交易情節輕重與時間間隔長短等節而為具體論斷，此部 分認定尚非允當，是被告就此2罪部分提起上訴，請求再予 酌減其刑，為有理由，基於罪刑不可分原則，自應由本院就 原判決關於被告犯附表編號3、4所示罪刑部分加以撤銷改判 ，且原審所定應執行刑（有期徒刑5年6月）亦失所附麗，同 應一併撤銷。
㈡爰審酌被告無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕 毒品犯罪之禁令，販賣第二級毒品予丁泓文（附表編號3、4 ），助長購毒者施用毒品之惡習，危害社會秩序及他人身心 健康，但終究販賣對象僅有1人、2次交易之毒品數量及金額 均不多，且被告於犯後始終坦認犯行、表達悔意，態度良好 ，參酌被告當時為酒店經理、家有母親需要撫養之生活狀況 ，暨其素行、犯罪之動機、目的、手段、交易毒品數量與金 額多寡等一切情狀，分別量處如附表編號3、4「主文（本院 ）」欄所示之刑。
㈢就被告附表編號1、2、5所犯，原審同本院前揭認定，以被告 所犯此部分各罪之罪證明確，依刑事訴訟法第299條第1項前 段、修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條 第2項、刑法第11條、第2條第1項前段、第25條第2項（據上 論斷欄漏載）等規定，審酌被告素行、生活狀況、犯後坦認 犯行之態度、販毒之嚴重性等節，就該3罪各量處如附表1、
2、5「主文（原審）」欄所示之刑。經核原審就此部分之認 事用法並無違誤，量刑亦為妥適。被告提起上訴，請求就此 3罪亦予以酌減，核與刑法第59條之規定不符，已如前述， 是被告此部分上訴為無理由，應予駁回。
㈣權衡本案被告所犯附表編號1至5之販賣第二級毒品共5罪，交 易對象僅有1人、行為手法一致、行為時間部分接近、部分 間隔較遠，責任非難之重複程度仍高，評價其對法益之侵害 程度不應單純累加其宣告刑，再整體衡量比例原則、平等原 則、罪刑相當原則、重複評價禁止原則等標準後，就被告前 揭撤銷改判（即附表編號3、4之罪）及上訴駁回（即附表編 號1、2、5之罪）所處之刑，定應執行如主文第4項所示之刑 。
㈤沒收部分：
⒈按刑法沒收新制將沒收重新定性為刑罰及保安處分以外之法 律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）。修正後刑法基於 沒收具備獨立性，亦規定得由檢察官另聲請法院為單獨沒收 之宣告，因而在訴訟程序，沒收得與罪刑區分，非從屬於主 刑。又對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收 判決；對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決 ，刑事訴訟法第455條之27第1項定有明文。本案被告係就原 判決上開有關罪刑部分提起上訴，其效力仍應及於沒收部分 。
⒉關於沒收部分，原判決理由業已敘明：①被告就附表編號1至5 所示販賣第二級毒品大麻所得之價金各如附表「販賣金額」 欄所示，合計為41,100元，均經被告收受，是該未扣案之41 ,100元即屬被告之本案犯罪所得，且為被告所有，均應依刑 法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；②未扣案 之手機1支，係屬被告所有，且供其聯繫買家作為販賣大麻 之用，則該手機即屬供被告本案犯罪所用之物，惟被告於原 審陳稱：該門號已停用，且手機業因故障而丟棄，審酌該手 機非違禁物，亦未據扣案，且現尚存否猶有疑慮，如予宣告 沒收、追徵，徒增執行程序之耗費，致手段與目的間流於失 衡，應欠缺刑法之重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定不 予宣告沒收。經核以上認定及沒收（追徵）之諭知並無違誤 ，是被告此部分上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第25條第2項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官黃怡華提起公訴，檢察官羅建勛到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 8 月 31 日 刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 呂寧莉
法 官 吳勇毅
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 許家慧
中 華 民 國 110 年 8 月 31 日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表
編號 時間 地點 販賣大麻數量 販賣金額 販賣過程 證據出處 原審及本院主文（即宣告刑） 1 105年10月23日晚間9時許 新北市○○區○○路○段000巷某處 10公克 13,000元 被告於左列所示時間與丁泓文約定由被告以左列所示金額販賣左列所示數量之大麻予丁泓文，並約定於翌日（24日）上午6時21分許在左列所示地點交付大麻，丁泓文遂於同年月23日晚上9時許先將左列所示之金額轉帳予被告，然被告該次因故未交付大麻予丁泓文。 1.證人丁泓文於警詢、偵訊時之證述（見偵字卷第39至47頁、第49至50頁、第95至98頁筆錄） 2.被告與丁泓文之通訊軟體LINE對話紀錄（含轉帳紀錄截圖）（見偵字卷第53至54頁、第113至116頁） 原審： 白哲豪犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。 本院： 上訴駁回。 2 105年11月14日凌晨0時許 臺灣地區某處 10公克（起訴書附表編號2誤載為5公克，業經原審公訴檢察官更正） 13,000元 被告於左列所示時間與丁泓文約定由被告以左列所示金額販賣左列所示數量之大麻予丁泓文，丁泓文遂於同日凌晨0時許先將左列所示之金額轉帳予被告，嗣被告僅於翌日（15日）上午6時許因故僅交付5公克之大麻（稱「有5位妹」）予丁泓文。 1.證人丁泓文於警詢、偵訊時之證述（同1） 2.被告與丁泓文之通訊軟體LINE對話紀錄（含轉帳紀錄截圖）（見偵字卷第54至55頁、第118至125頁） 原審： 白哲豪犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年玖月。 本院： 上訴駁回。 3 106年9月10日晚上10時許 臺北市○○區○○○路000號頂好超市林森門市所在公寓之某址房內 3.6公克 3,600元 被告於左列所示時間與丁泓文約定由被告以左列所示金額販賣左列所示數量之大麻予丁泓文，被告後於106年9月10日晚上11時44分許，在左列所示地點交付左列所示數量之大麻予丁泓文，丁泓文於翌日（11日）凌晨0時許將左列所示之金額轉帳予被告。 1.證人丁泓文於警詢、偵訊時之證述（同1） 2.被告與丁泓文之通訊軟體LINE對話紀錄（含轉帳紀錄截圖）（見偵字卷第62頁、第146至149頁） 原審： 白哲豪犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。 本院： 白哲豪犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年。 4 107年3月4日凌晨1時許 新北市○○區○○○路000巷00號公寓之某址房內 5公克 4,500元 被告於左列所示時間與丁泓文約定由被告以左列所示金額販賣左列所示數量之大麻予丁泓文，被告並於107年3月4日上午5時許在左列所示地點交付左列所示數量之大麻予丁泓文，丁泓文則於同年月8日上午4時許將左列所示之金額轉帳予被告。 1.證人丁泓文於警詢、偵訊時之證述（同1） 2.被告與丁泓文之通訊軟體LINE對話紀錄（含轉帳紀錄截圖）（見偵字卷第64至66頁、第152至157頁） 原審： 白哲豪犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。 本院： 白哲豪犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年貳月。 5 107年4月6日晚上10時許 新北市○○區○○○路000巷00號公寓之某址房內 10公克 7,000元 被告於左列所示時間與丁泓文約定由被告以左列所示金額販賣左列所示數量之大麻予丁泓文，被告並於107年4月6日晚上11時許在左列所示地點交付左列所示數量之大麻予丁泓文，丁泓文則於翌日（7日）凌晨0時許將左列所示之金額轉帳予被告。 1.證人丁泓文於警詢、偵訊時之證述（同1） 2.被告與丁泓文之通訊軟體LINE對話紀錄（含轉帳紀錄截圖）（見偵字卷第69至70頁、第168至171頁） 原審： 白哲豪犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年玖月。 本院： 上訴駁回。