臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第1354號
上 訴 人
即 被 告 陳葳峰
選任辯護人 林桓誼律師
范值誠律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院10
9年度訴字第1130號，中華民國110年2月19日第一審判決（起訴
案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第27163號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表一編號3部分所處之刑暨定應執行刑部分均撤銷。
陳葳峰犯如附表一編號3「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之罪，處如本判決附表一編號3「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑。其他上訴駁回（原判決附表一編號1、2、4、5部分，及編號3沒收部分）。
上開撤銷改判部分暨上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑參年。
事 實
一、陳葳峰明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所規定之第二級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第二 級毒品以營利之犯意，以如附表二編號1至5所示之「交易方 式」，分別與如附表二編號1至5所示之「購毒者」達成交易 第二級毒品甲基安非他命之合意，雙方嗣於如附表二編號1 至5所示之「交易時間」及「交易地點」完成交易。嗣因陳 葳峰涉犯毒品案件，經警於民國109年7月4日14時5分許，持 本院核發之搜索票至其位於新北市○○區○○街00○0號之住處執 行搜索，當場扣得分裝袋3包、電子磅秤1台及Apple廠牌行 動電話1支（型號：iPhone 8）等物品，而查悉上情。二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證
據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。查本判決以下所引用各項證據資料中 屬於被告陳葳峰以外之人於審判外陳述之傳聞證據部分，被 告、辯護人及檢察官於原審及本院審理中均同意有證據能力 （見原審卷第77至78、121頁），且被告、辯護人及檢察官 於調查證據時，已知其內容及性質，皆未於言詞辯論終結前 聲明異議，本院審酌上開證據取得過程並無瑕疵，與本案待 證事實間復具有相當關聯性，亦無證明力明顯過低之情，認 為以之作為本案證據核屬適當，依前揭規定，應有證據能力 ；又以下所引用其餘各項非供述證據，經查並無違反法定程 序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦應 有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中 均坦承不諱（見臺灣新北地方檢察署109年度偵字第27163號 卷【下稱偵卷】㈠第13至31、181至183頁、偵卷㈡第29至35、 333至337頁、原審卷第76、123至125頁及本院卷第118頁） ，核與證人即購毒者呂國誥、黃昱皓、許吉男及劉仲彥於警 詢及偵查中之證述情節（見偵卷㈡第93至100、143至150、18 5至192、245至252、295至301、305至309、313至317、321 至325頁）均相符合，並有原審法院109年聲搜字第1129號搜 索票（見偵卷㈠第45頁）、臺北市政府警察局搜索扣押筆錄 （見偵卷㈠第47至48頁）、臺北市政府警察局萬華分局扣押 物品目錄表（見偵卷㈠第49至51頁）、查獲現場及扣案物照 片（見偵卷㈠第59至64頁）、被告與呂國誥、黃昱皓、許吉 男、劉仲彥於通訊軟體Line、Crait、社群軟體Twitter之對 話紀錄及蝦皮拍賣平台等翻拍照片（見偵卷㈠第73至175頁） 、國泰世華商業銀行之存款交易明細（見偵卷㈡第83至86頁 ）、蝦皮拍賣平台之用戶基本資料及交易明細（見偵卷㈡第8 9至91頁）、中國信託商業銀行之客戶基本資料及存款交易 明細（見偵卷㈡第203至215、267至270頁）在卷可稽，是被 告上開之任意性自白，核與事實相符，堪以採信。 ㈡按以我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕， 其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者， 如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者 ，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其 係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87 年度台上字第3164號判決意旨參照）。而販賣毒品罪所謂「 意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，
祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴從中得利為必要（ 最高法院97年度台上字第4862號判決意旨參照）。況販賣毒 品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管 道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次 買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方 之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買 者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等事由，而異其 標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或 帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或 量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同， 是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認 確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足（ 最高法院101年度台上字第180號判決意旨參照）。查被告本 案販賣毒品犯行，既屬有償之行為，揆諸前揭說明，倘非有 利可圖，其當無平白無故甘冒遭查緝重判之風險，並願意花 費額外之勞力、時間及費用而販賣毒品予購毒者之理，且被 告本案販賣毒品之動機係因其當時經濟狀況有問題，想要賺 錢，如附表二編號1至3部分各獲利約新臺幣（下同）1,000 元，如附表二編號4部分獲利約3,000元，如附表二編號5部 分獲利約5,000元等情，業據被告於原審審理中供陳明確（ 見原審卷第76至77、124頁），足見被告主觀上顯然具有販 賣以營利之意圖甚明。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依 法論科。
三、論罪科刑：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條 第2項之規定於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日生 效施行，修正前該條項規定為：「製造、運輸、販賣第二級 毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一 千萬元以下罰金。」修正後則規定為：「製造、運輸、販賣 第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新 臺幣一千五百萬元以下罰金。」經比較新舊法之結果，修正 後之規定將有期徒刑及併科罰金之法定刑度均予提高，並未 較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為 時即修正前之規定論處。是核被告如附表二編號1至5所為， 均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒 品罪。被告為販賣而持有第二級毒品之低度行為，為販賣之 高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開5罪，犯意各別
，行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告行為後，毒品危害防制條例第17條第2項之規定於109年1 月15日修正公布，並於同年7月15日生效施行，修正前該條 項規定為：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白 者，減輕其刑。」修正後則規定為：「犯第四條至第八條之 罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」經比較新舊 法之結果，修正後增加被告必須在「歷次」審判中均自白方 可減刑之限制，並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段 規定，自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第17條第 2項規定。經查，被告於警詢、偵查及本院審理中均已就如 附表二編號1至5所示犯行自白犯罪，已如前述，均應依修正 前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。 ㈢按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源」，依 該條項文義及立法目的解釋，係指供出與其所犯罪有關之「 本案毒品來源」而言；即「毒品來源」係指被告原持有供己 犯同條例所列之罪之毒品源自何人之謂，而「查獲」除指查 獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。 故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱供應自 己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始 稱充足。查被告於警詢及原審審理中均供稱其本案毒品來源 係蔡侑蓁等語（見偵卷㈡第11至28頁及原審卷第77頁），嗣 經原審函詢承辦之臺北市政府警察局萬華分局上情，臺北市 政府警察局萬華分局函覆固略以：「有關被告陳葳峰所供述 之毒品上游蔡侑蓁（Z000000000），本分局業於109年10月8 日查獲，並於109年10月9日以北市警萬分刑字第1093038608 、00000000000號刑事案件報告書移請臺灣士林地方檢察署 偵辦。」等節，有該分局109年12月7日北市警萬分刑字第10 93052098號函（見本院卷第85頁）附卷足憑，細觀該函檢附 臺北市政府警察局萬華分局109年10月9日北市警萬分刑字第 1093038608號刑事案件報告書所載之內容（見原審卷第89至 93頁），可知警方係因被告之供述因而查獲蔡侑蓁於109年6 月26日21時10分許，在臺北市○○區○○街00號1樓，以8,000元 之代價販賣8公克之甲基安非他命予被告之犯罪事實，從而 ，被告如附表二編號1、2、4、5所示犯行之時間點均係在上 開蔡侑蓁販毒予被告之時間點（109年6月26日21時10分許） 之後，足認被告此部分犯行之毒品來源，應與前揭蔡侑蓁遭 警方查獲移送之販毒犯行具有直接關聯性；至於，被告如附 表二編號3所示犯行之時間點（約109年6月23日22時23分許 ）係在上開蔡侑蓁販毒予被告之時間點（109年6月26日21時 10分許）之前，無法依上開函文為有利於被告之認定。惟被
告於本院聲請調查被告遭扣案之手機0000000000號與蔡侑蓁 （蔡刺客）間通訊軟體SKYBE間之聯絡紀錄，經解碼後，上 開手機內確有被告與蔡侑蓁於109年6月23日下午8時32分至 同日下午11時25分許之對話紀錄。其中，二人有對話如下： 下午8時：38分，被告：到了。9時：47分，蔡剌客：東西放 好過橋，常臨檢等語（本院卷第61頁之通話截圖）。被告於 本院審理時供稱：當時我是在蔡侑蓁位於台北市大同區的家 裡跟他買一公克甲基安非他命，買完之後就騎摩托車直接送 過去給黃昱皓等語（本院卷第125頁、126頁），核與上開對 話內容頗為一致。此外復有公訴檢察官庭呈臺灣士林地方檢 察署109年度偵字第17575號起訴書乙份可佐。該起訴書附表 一編號1、2明載蔡侑蓁有分別於109年6月23日20時38分許及 同年6月26日21時10分許，販賣甲基安非他命予被告之事實 （參本院卷第134頁），堪認此部分被告亦有供出毒品上游 ，因而查獲蔡侑蓁販毒之情事。揆諸上開說明，被告如附表 二編號1至5所示犯行，均有供出上游，並因而查獲蔡侑蓁其 人，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，並 依法遞減之。至被告請求本院向中華電信股份有限公司函調 被告所有門號0000000000號行動電話於109年6月23日之行動 上網基地台位址，及傳喚蔡侑蓁到庭作證。然依被告與蔡侑 蓁通訊截圖，已表明被告當日確有前往蔡侑蓁住處，此部分 自無再調查必要。至於證人蔡侑蓁，經傳未到，且目前因另 案遭臺灣士林地方檢察署併案通緝中，亦無從傳喚到庭作證 。且蔡侑蓁確有於109年6月23日晚間8時23分許販賣第二級 毒品甲基安非他命予被告之犯行，已認定如上，自無再行傳 喚之必要，附此敘明。
㈣辯護人雖請求依刑法第59條規定酌減被告之刑云云，惟按刑 法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪另有特殊原因或情狀， 在客觀上足以引起一般同情，而確可憫恕者，認為即予宣告 法定低度刑期，猶嫌過重者，或因立法至嚴，確有情輕法重 之情形，始有其適用（最高法院98年度台上字第4603號判決 意旨參照）。經查，茲審酌毒品戕害國人身心健康，且嚴重 影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來 遏止毒品泛濫之問題，惟被告明知毒品為政府嚴令所禁止， 為牟取不法利益，竟仍恣意販賣毒品，顯見其並未考慮販賣 毒品對社會、國人之不良影響，害人害己，使施用者成癮， 陷入不可自拔之困境，影響國家整體之未來至深且鉅，且本 案被告販賣毒品之對象及次數均屬非少（共4人、5次），數 量最重達4公克，金額最高達1萬元，影響層面非輕，復查無 被告個人方面存有何種特殊之原因與環境而迫使其必須為本
案販賣毒品犯行，兼衡以本案依修正前毒品危害防制條例第 17第2項、毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑後之 最低度刑均已大幅降低原本之刑度，是本院認被告本案販賣 毒品犯行在客觀上實不足引起一般同情而有即使宣告最低度 刑，猶嫌過重而應予憫恕之情或有情輕法重之憾甚明。從而 ，本案並無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。四、撤銷改判之理由：
原審判決就附表一編號3部分，據以論罪科刑固非無見，惟 附表一編號3部分，被告亦有供出毒品來源，應依毒品危害 防制條例第17條第1項減輕其刑，已如上述，原審未見及此 ，未依上開規定減輕其刑，尚有未洽，自應予以撤銷改判。 此部分既經撤銷改判，原判決所定執行刑即失所附麗，應一 併撤銷改判。爰審酌被告此部分販賣之第二級毒品數量、金 額，犯後態度等情，量處如本判決附表一編號3「罪名、宣 告刑及沒收」欄所示之刑。
五、上訴駁回部分：
原判決附表一編號1、2、4、5部分，及編號3沒收部分，原 審認被告犯行明確，援引修正前毒品危害防制條例第4條第2 項、第17條第2項，毒品危害防制條例第17條第1項、第19條 第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第38條之1第1項前 段、第3項規定，並審酌被告販賣第二級毒品之動機、手段 ，販賣之對象、次數、價格，對社會所生危害程度及被告大 學畢業程度，家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表一 編號1、2、4、5所示之刑。沒收部分並說明：按犯毒品危害 防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪 行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。又 犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2項之沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法 第38條之1第1項前段、第3項亦著有明文。經查：㈠扣案之分 裝袋3包、電子磅秤1台及Apple廠牌行動電話1支（型號：iP hone 8）均係被告所有並供其為本案販賣毒品犯行所用之物 一節，業據被告於本院審理中供陳明確（見本院卷第77頁） ，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至 其餘扣案物部分，卷內尚乏積極證據足認與被告本案販賣毒 品犯行有關，自無從宣告沒收。㈡被告本案販賣毒品犯行所 獲取之各該款項，乃其犯罪所得，均未據扣案，復查無有何 刑法第38條之2第2項過苛調節條款所定之情形，應依刑法第 38條之1第1項前段、第3項規定，於被告各該罪刑項下宣告 沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額。經核，原審認事用法並無違誤，量刑亦頗適當，應予維
持。被告上訴，請求依刑法第59條規定酌減其刑，惟被告多 次販賣毒品犯行，助長毒品散播，有害社會治安，並無可堪 憫恕之情，已如上述，自無從適用刑法第59條酌減之規定， 此部分上訴核無理由，應予駁回。
六、被告上開附表一編號3徒刑部分撤銷改判所處之刑及其餘 上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑三年。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，毒品危害防制條例第17條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官林書伃提起公訴，檢察官劉斐玲到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 8 月 18 日 刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 周明鴻
法 官 呂寧莉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔡慧娟
中 華 民 國 110 年 8 月 18 日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 犯罪事實 罪名、宣告刑及沒收 1 附表二編號1所示犯行 陳葳峰販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年參月。扣案之分裝袋參包、電子磅秤壹台及Apple廠牌行動電話壹支（型號：iPhone 8）均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 附表二編號2所示犯行 陳葳峰販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年參月。扣案之分裝袋參包、電子磅秤壹台及Apple廠牌行動電話壹支（型號：iPhone 8）均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 附表二編號3所示犯行 陳葳峰販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年肆月。扣案之分裝袋參包、電子磅秤壹台及Apple廠牌行動電話壹支（型號：iPhone 8）均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 附表二編號4所示犯行 陳葳峰販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年伍月。扣案之分裝袋參包、電子磅秤壹台及Apple廠牌行動電話壹支（型號：iPhone 8）均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 5 附表二編號5所示犯行 陳葳峰販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年柒月。扣案之分裝袋參包、電子磅秤壹台及Apple廠牌行動電話壹支（型號：iPhone 8）均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
附表二：
編號 購毒者 交易時間 交易金額（新臺幣） 交易方式 交易地點 毒品種類及數量 1 呂國誥 109年6月27日20時53分許後之某時許 2,000元 呂國誥（暱稱「L.D.H」）透過通訊軟體Line與被告（暱稱「峰帥」）於109年6月27日15時39分許至同日15時43分許，達成以左列金額購買左列數量之甲基安非他命之合意，雙方嗣於左列時間、地點完成交易。 新北市○○區○○路00號前 甲基安非他命1包（約1.23公克） 2 呂國誥 109年7月1日23時16分許後之某時許 2,000元 呂國誥（暱稱「L.D.H」）透過通訊軟體Line與被告（暱稱「峰帥」）於109年7月1日21時59分許至同日22時7分許，達成以左列金額購買左列數量之甲基安非他命之合意，雙方嗣於左列時間、地點完成交易。 新北市○○區○○路00號3樓 甲基安非他命1包（約1公克） 3 黃昱皓 109年6月23日22時23分許後之某時許 3,000元 黃昱皓透過社群軟體Twitter（暱稱「粗肉熊皓皓」）、通訊軟體Crait（暱稱「熊皓皓」）與被告（暱稱「峰峰」）、（暱稱「峰」）於109年6月22日5時20分許至翌（23）日1時44分許，達成以左列金額購買左列數量之甲基安非他命之合意，雙方嗣於左列時間、地點完成交易。 新北市○○區○○路0段00號前 甲基安非他命1包（約1公克） 4 許吉男 109年6月26日22時28分許後之某時許 6,000元 許吉男（暱稱「Sl Fun」）透過社群軟體Twitter與被告（暱稱「峰峰」）於109年6月26日12時5分許至同日18時28分許，達成以左列金額購買左列數量之甲基安非他命之合意，嗣許吉男先於同日20時12分許、20分許，以其申設之中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶匯款至被告申設之國泰世華商業銀行帳號000000000000號帳戶之方式支付價金，被告再於左列時間、地點將毒品交予許吉男。 新北市○○區○○路0段00號之「高手庭園保齡球館」外 甲基安非他命2公克 5 劉仲彥 109年6月30日11時9分許 1萬元 劉仲彥（暱稱「Gigi」）透過通訊軟體Crait與被告（暱稱「峰」）於109年6月27日23時15分許至同日23時32分許，達成以左列金額購買左列數量之甲基安非他命之合意，嗣劉仲彥先於同日23時36分許，以其申設之中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶匯款至被告申設之國泰世華商業銀行帳號000000000000號帳戶之方式支付價金，被告再將毒品寄送至左列地點後，由劉仲彥於左列時間領取。 新北市○○區○○街00號之「統一超商采旺門市」 甲基安非他命4公克