臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第1146號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林志強
選任辯護人 法律扶助基金會陳哲民律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地
方法院109年度訴字第1091號，中華民國110年1月26日第一審判
決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第24104、2425
4、24257號，併辦案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第269
67號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於犯罪事實一㈠之民國一０九年三月二十二日販賣第二級毒品及定應執行刑部分，均撤銷。
林志強販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月。扣案之電子磅秤陸臺及行動電話壹具(含門號○○○○○○○○○○號之SIM卡壹枚) ，均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判及上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑肆年。 犯罪事實
一、林志強明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販 賣第二級毒品以牟利之犯意，以其所有之行動電話1具(含門 號0000000000號之SIM卡1枚)作為聯繫買方之工具，並以其 所有之電子磅秤6臺作為測量毒品重量之工具，而分別為下 列行為：
㈠於民國109年3月22日晚間9時30分許，在桃園市中壢區中豐北 路青埔棒球場，販賣第二級毒品甲基安非他命2公克予袁欣 怡，並抵銷積欠袁欣怡之債務新臺幣（下同）2,000元。 ㈡於109年6月17日上午9時許，在桃園市大園區園一街停車場內 ，以現金6,000元之金額，販賣第二級毒品甲基安非他命6公 克予許振輝。
二、嗣經警方對林志強上述行動電話門號實施通訊監察，並於10 9年7月15日對林志強住處及車輛進行搜索，並扣得上開行動 電話1具（含SIM卡1枚)及電子磅秤6臺等物，始查悉上情。三、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊、彰化縣警察局刑事警
察大隊報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦 。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。另按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同 意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。 該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實 ，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判 程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終 結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及 證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯 論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有 證據能力。查本件被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 屬傳聞證據部分，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序並 未爭執證據能力，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復 本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，均 應認於本案有證據能力。
二、另本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分，與本案均 有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不 法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有 證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、 被告及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。貳、本院之判斷
一、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由
㈠上訴人即被告林志強於犯罪事實一㈠、㈡所載時、地，分別販 賣第二級毒品甲基安非他命予袁欣怡、許振輝等事實，業據 證人袁欣怡於警詢、偵訊（見桃檢109年度偵字第24104號卷 《下稱偵24104卷》第307至323、349至351頁）；證人許振輝 於警詢、偵訊（見偵24104卷第269至271、303至304頁）具 結證述明確。
㈡並有被告與證人袁欣怡間通訊監察譯文（見偵24104卷第21至 23、325至331頁）；被告IP位置、門號0000000000號之通聯 調閱查詢單（見偵24104卷第31、53頁）；證人袁欣怡之門 號0000000000號之通聯調閱查詢單（見偵24104卷第55頁）
；指認犯罪嫌疑人紀錄表2份（見偵24104卷第71至75、333 至335頁）；臺灣桃園地方法院109年聲搜字第841號搜索票 （受搜索人：林志強）（見偵24104卷第93頁）；搜索扣押 筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、自願受搜索同意書 各3份（搜索地點：楊梅區中山北路一段390巷口、中壢區環 中東路708巷3之3號、平鎮區龍德路155號）（見偵24104卷 第97至105、107至111、115至121頁）；被告之門號0000000 000號通訊監察系統所示網路基地台位置（見偵24104卷第12 9頁）；被告與證人許振輝間通訊監察譯文（見偵24104卷第 131頁）；搜索現場及扣押物品照片共18張（見桃檢109年度 偵字第24254號卷《下稱偵24254卷》第113至129頁）；指認犯 罪嫌疑人紀錄表（指認人：許振輝）（見偵24104卷第273至 275頁）；證人許振輝使用之門號0000000000號之通聯調閱 查詢單（見偵24104卷第297頁）；109年聲監字第470號通訊 監察書、109年聲監字第659號通訊監察書（見偵24254卷第7 7至78頁、第79至80頁）；桃園市政府警察局刑事警察大隊1 09年9月23日桃警刑大一字第1090019842號函暨鑑定書（見 原審卷第61至64頁）；詮昕科技股份有限公司109年7月30日 毒品原物檢驗報告（見原審卷第105頁）附卷可稽。 ㈢且有門號0000000000號行動電話1具（含SIM卡1枚)、電子磅 秤6臺扣案可資佐證。
㈣按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重 罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有 之毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之， 且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意 增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場 貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認 知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供 述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非 可一概而論。是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價 差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬 同一。且被告於本院準備程序中坦承：賺取量差等語（見本 院卷第211頁），是依上開說明，本件被告販賣甲基安非他 命予袁欣怡、許振輝，其主觀上確有藉販賣毒品以營利之意 圖，應堪認定。
㈤另據被告於警詢、偵訊及原審、本院審理中自白認罪（見偵2 4104卷第7至20、57至58、61至68、265至267頁，原審卷第1 21至125、283至291頁，本院卷第211、271頁），是認被告 之任意性自白內容應與事實相符，堪足採認為真實。 ㈥綜上所述，本案事證明確，被告之上開犯行，均堪予認定，
自應依法論科。
二、被告行為後，毒品危害防制條例業於109年1月15日修正公 布，並於同年7月15日生效施行。其中:
㈠修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、 販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併 科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後毒品危害防制條例第4 條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期 徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰 金」。修正後之規定將最低法定本刑提高為10年以上有期徒 刑、得併科罰金之數額提高為1千5百萬元以下，是認修正後 之規定並未對被告有利。
㈡修正前毒品危害防制條例該條例第17條第2項規定：「犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修 正後毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。修正後 之規定增加須於「歷次」審判中均自白始得減輕之要件，是 認修正後之規定並未對被告有利。
㈢經綜合比較結果，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行 為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項及第17條第2項 之規定。
三、論罪
㈠甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第 二級毒品，被告意圖營利，販賣甲基安非他命予袁欣怡、許 振輝並均完成交付之行為，均係犯修正前毒品危害防制條例 第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告於各次販賣毒品前， 分別持有甲基安非他命之低度行為，為各次販賣毒品之高度 行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，時間、空間並非密 接，應予分論併罰。
㈢關於毒品危害防制條例第17條第1項之適用 ⒈按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4 條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑」。所謂供出毒品來源，因 而查獲，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查 獲之其他正犯或共犯間具關聯性，始稱充足。倘被告販賣 毒品之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品 之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲，仍 不符上開應減輕或免刑之規定（最高法院109 年度台上字 第2696號、110年度台上字第1473號判決參照）。 ⒉被告於警詢中供出毒品上游來源為章漢民，經警通知章漢
民到案坦承販毒犯行等情，有桃園市政府警察局刑事警察 大隊109年11月24日桃警刑大一字第1090024205號函暨所 附蘆竹分局偵查隊109年11月18日職務報告、被告林志強1 09年7月16日第二次警詢筆錄在卷可參（見原審卷第163至 175頁）。經本院調閱臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地 檢署）109年度偵字第17615號偵查卷，查知章漢民到案坦 承於109年5月18日凌晨3時許，在桃園市○○區○○街000巷0 號販賣第二級毒品甲基安非他命予本案被告林志強，經桃 園市政府警察局八德分局於109年5月26日以德警分刑字第 1090016623號刑事案件報告書移送桃園地檢署偵辦，嗣因 章漢民死亡而為不起訴處分等情，有桃園地檢署109年度 偵字第17615號偵查卷節本在卷可憑（見本院卷第155至20 4頁）。
⒊從時間點觀之：
⑴被告於犯罪事實一㈠之109年3月22日販賣第二級毒品予袁 欣怡，犯罪時間在時序上較早於章漢民供應毒品之時間 ，依據前開之說明，縱然章漢民確因被告之供出而被查 獲，仍不符毒品危害防制條例第17條第1項之規定。至 被告及辯護人主張此部分犯行，仍適用依毒品危害防制 條例第17條第1項規定乙節，於法不合，自難採酌。 ⑵被告於犯罪事實一㈡之109年6月17日販賣第二級毒品予許 振輝，犯罪時間在時序上晚於章漢民供應毒品之時間， 且因被告供出毒品上手，因而查獲章漢民，已如前述， 符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定，且因被告 意圖營利而為本次販賣毒品犯行，不宜免除其刑，依上 開規定減輕其刑。
㈣關於修正前毒品危害防制條例第17條第2項之適用 按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 ，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查， 被告於警詢、偵查及原審、本院審理中，就其於犯罪事實一 ㈠、㈡販賣第二級毒品甲基安非他命予袁欣怡、許振輝犯行均 自白犯罪，已如前述，揆諸前開說明，均依修正前毒品危害 防制條例第17條第2項規定，就犯罪事實一㈠部分減輕其刑， 另就犯罪事實一㈡部分遞減輕其刑。
㈤關於刑法第59條部分
⒈按「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者， 得酌量減輕其刑」，刑法第59條定有明文。按刑法第59條 所謂「犯罪之情狀」與刑法第57條所謂「一切情狀」，並 非有截然不同之領域，於裁判上審酌是否酌減其刑時，本 應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之事項），予
以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。 故適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除刑法第57條 所列舉事由之審酌。而是否適用刑法第59條規定酌量減輕 被告之刑，亦係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事 項（最高法院103年度台上字第4174號、104年度台上字第 2621、3233、3880號判決要旨參照）。 ⒉被告為本案2次販賣第二級毒品犯行，戕害國民身心健 康， 尚難認何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情 之處，且其販賣第二級毒品犯行，均依修正前毒品危害防 制條例第17條第2項規定減輕其刑，就犯罪事實一㈡之犯行 ，另依毒品危害防制條例第17條第1項規定遞減輕其刑，是 認客觀上亦無量處減輕後之最低刑度猶嫌過重而情堪憫恕 之情形，實無刑法第59條規定酌減其刑之適用，併此說明 。
參、駁回上訴之理由（關於犯罪事實一㈡部分）一、原審以被告為犯罪事實一㈡販賣第二級品犯行，事證明確， 適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項， 毒品危害防制條例第17條第1項、第19條第1項，刑法第38條 之1第1項前段、第3項等規定，以行為人之責任為基礎，審 酌被告明知第二級毒品甲基安非他命具成癮性，竟無視國家 杜絕毒品犯罪之禁令，因一時貪念而為前開販賣毒品犯行， 所為實屬不該，惟考量被告犯後坦承犯行並供出毒品來源供 警追查，犯後態度良好，深具悔意，並考量被告此次販賣毒 品之價格、數量、交易手段，以及被告之智識程度、生活狀 況等一切情狀，量處有期徒刑2年。並說明⑴扣案之行動電話 1具(含門號0000000000號之SIM卡1枚)、電子磅秤6臺，被告 自承係用於此次販賣毒品測量毒品重量所用（見偵24104卷 第63頁) ，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定， 宣告沒收。⑵被告為犯罪事實一㈡之販賣第二級毒品之交易金 額為6,000元，為被告之犯罪所得，且未扣案，依刑法第38 條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原判決認事、用 法並無違法或不當，業已斟酌刑法第57條各款所列情狀，量 刑之宣告亦稱妥適，而未逾越法定刑度，符合比例原則，沒 收亦於法相合。
二、檢察官上訴略以：被告為犯罪事實一㈡犯行，不符合毒品危 害防制條例第17條第1項之減刑規定云云。另被告上訴略以 ：被告為犯罪事實一㈡販賣甲基安非他命犯行，因情輕法重 ，應依刑法59條規定酌減其刑云云。惟查：被告為犯罪事實 一㈡犯行，業已該當於毒品危害防制條例第17條第1項之減刑
規定，且不適用刑法第59條之規定酌減其刑，均如前述，是 認檢察官、被告就此部分之上訴，均無理由，均應予駁回。肆、撤銷改判之理由及科刑審酌事項（關於犯罪事實一㈠及定應 執行刑部分）
一、原審認被告為犯罪事實一㈠所載之販賣第二級毒品犯行，罪 證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：章漢民販賣第二 級毒品甲基安非他命予被告之時間點，晚於被告於犯罪事實 一㈠販賣第二級毒品甲基安非他命予袁欣怡之時間，是被告 為犯罪事實一㈠之犯行，不該當於毒品危害防制條例第17條 第1項之減輕其刑規定，原判決就此部分適用毒品危害防制 條例第17條第1項規定，予以減輕其刑，有適用法則不當之 違誤，檢察官以：犯罪事實一㈠部分，不適用毒品危害防制 條例第17條第1項之減刑規定，指摘原判決此部分不當為由 提起上訴，為有理由，原判決此部分自屬無可維持，應由本 院將原判決關於犯罪事實一㈠之109年3月22日販賣第二級毒 品部分，予以撤銷改判，且因定應執行部分失所附麗，併予 撤銷。
二、另被告上訴略以：被告於犯罪事實一㈠販賣甲基安非他命予 袁欣怡，並未實際收取金錢，應依刑法59條規定酌減其刑云 云。經查：被告為犯罪事實一㈠之犯行，不適用刑法第59條 之規定酌減其刑，業如前述，是認被告就此部分之上訴，並 無理由，附此指明。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告意圖營利販賣第二級毒 品甲基安非他命予袁欣怡之行為，戕害他人身心健康，危害 社會秩序，應予責難，併審及被告交易毒品之犯罪手法、販 賣毒品之種類、數量及抵銷債務之交易模式，兼衡被告之素 行、犯罪動機、手段、情節，及智識程度、家庭狀況（見本 院卷第272頁），暨犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項 所示之主刑。
四、沒收部分：
㈠按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項 之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查： 扣案之行動電話1具(含門號0000000000號之SIM卡1枚)、電 子磅秤6臺，均為被告所有之物，分屬被告為犯罪事實一㈠販 賣毒品聯繫買家所用、測量毒品重量所用等情，業據被告於 本院供述在卷（見本院卷第215頁），並有前開通訊監察譯 文、通聯調閱查詢單存卷可佐，均應依毒品危害防制條例第 19條第1項之規定，宣告沒收。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於
全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法 第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。經查：被告於 犯罪事實㈠販賣第二級毒品予袁欣怡之交易金額為2,000元（ 用以扣抵債務，未實質交付)，已如前述，此為被告之犯罪 所得無訛，且未據扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第 3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。
伍、被告上開撤銷改判及上訴駁回部分所處之刑，衡酌其為犯罪 事實一㈠、㈡所示之2罪，罪質相當，均係意圖營利販賣第二 級毒品甲基安非他命，販賣之對象共2人，被告責任非難重 複之程度高，暨其販賣毒品之數量，從中所抵銷債務、收取 犯罪所得之數額，再斟酌人之生命有限，刑罰對被告造成之 痛苦程度，係以刑度增加而生加乘效果，而非等比方式增加 ，如以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑 事政策及刑罰之社會功能，又上開數罪於併合處罰時，責任 非難重複之程度甚高，以及實現刑罰經濟的功能，數罪併罰 時對法益侵害並無特別加重之必要等情狀，量定如主文第4 項所示之應執行刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官范玟茵提起公訴，檢察官劉建良提起上訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 8 月 19 日 刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌
法 官 吳定亞 法 官 黃美文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 彭威翔
中 華 民 國 110 年 8 月 20 日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。