臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第1017號
上 訴 人
即 被 告 林世銓
選任辯護人 李杰峰律師
楊于瑾律師
雷皓明律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法
院109年度訴字第689號，中華民國109年12月17日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第14747號、第1907
4號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於林世銓罪刑部分撤銷。
林世銓幫助販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年肆月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並於本判決確定之日起肆年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰貳拾小時之義務勞務。扣案如附表編號四所示之物沒收。
犯罪事實
一、林世銓明知芬納西泮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮為毒 品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得 販賣：
㈠、緣張芮勳、陳伯宏（業經原審判決確定）意圖營利，共同基 於販賣第三級毒品之犯意聯絡，於民國109年5月27日11時30 分許，警員蔡駿瑜喬裝買家透過通訊軟體微信向張芮勳傳送 訊息「哥」，張芮勳旋以如附表編號二所示之手機傳送訊息 「你是？」、「好要幾件」、「我幫你問一下」回復詢問蔡 駿瑜購買毒品咖啡包之數量，於此同時張芮勳與陳伯宏則分 別以如附表編號二、三所示之手機聯絡討論可供販賣之毒品 咖啡包數量及價格，張芮勳再以微信傳送訊息「如果1：5的 話60就是3萬」予蔡駿瑜，表示如附表編號一所示之毒品咖 啡包每包價格新臺幣（下同）500元，賣出60包總價3萬元之 意，雙方並達成合意，相約同日17時許，在新北市新店區捷 運新店站附近進行交易。張芮勳與蔡駿瑜進行上開毒品交易 約定之同時，張芮勳乃邀林世銓陪同於同日14時許，至新北 市新店區環河路之陳伯宏住處（址詳卷），欲向陳伯宏拿取 如附表編號一所示之毒品咖啡包前去毒品交易，於到達陳伯 宏上址住處後至同日16時30分許前，張芮勳與陳伯宏在上址 住處內清點如附表編號一所示之毒品咖啡包，並共同謀議毒
品交易進行方式，擬由林世銓先協助陳伯宏確認毒品交易對 象，再由張芮勳負責交付如附表編號一所示之毒品咖啡包。㈡、林世銓明知張芮勳、陳伯宏要共同進行毒品交易，雖無共同 販賣第三級毒品以牟利之犯意，仍基於幫助販賣第三級毒品 之犯意，同意在毒品交易現場負責把風，並由陳伯宏交給林 世銓警棍（未扣案）隨身攜帶，於同日16時40分許，張芮勳 、陳伯宏、林世銓到達捷運新店站附近，張芮勳與林世銓分 別以如附表編號二、四所示之手機聯絡，張芮勳告知林世銓 前來交易之蔡駿瑜衣著情形，由張芮勳指示林世銓確認蔡駿 瑜是否到達，再由陳伯宏與蔡駿瑜接洽確認是否有攜帶款項 後，之後由林世銓陪同陳伯宏引導蔡駿瑜一同步行2至3分鐘 前去臨國道3號下之碧潭風景區與張芮勳會合，由張芮勳將 如附表編號一所示之毒品咖啡包交給蔡駿瑜，為蔡駿瑜當場 查獲並與現場警員以現行犯逮捕張芮勳、陳伯宏、林世銓而 未遂，並扣得如附表所示之物。
二、案經新北市政府警察局海山分局報請臺灣臺北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
本案據以認定上訴人即被告林世銓犯罪之供述證據，其中屬 於傳聞證據之部分，檢察官、被告及辯護人在本院審理時均 未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法 、不當或顯不可信之情況。又非供述證據亦查無公務員違背 法定程序而取得之情事，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋 、第159條至第159條之5規定，均有證據能力。 貳、實體部分：
一、認定事實所憑證據及理由：
㈠、上開犯罪事實，業據被告於警詢及本院審理時坦承不諱（見1 09年度偵字第14747號卷〈下稱偵14747卷〉第43頁反面至 第4 5頁反面、本院卷第103、182頁），核與證人即原審同案被 告張芮勳、陳伯宏於警詢、偵查、原審之證述（以下均略稱 謂僅載姓名，見偵14747卷一第15至24頁、第31至37頁、第1 85至189頁、第201至205頁、第279至283頁、第299至300頁 ，原審卷第41至49頁、第51至59頁、第119至130頁）、證人 即警員蔡駿瑜之證述大致相符（原審卷第255至298頁），並 有警員蔡駿瑜之職務報告、新北市政府警察局海山分局搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案毒品照片、現場照片、證 人張芮勳與警方喬裝之買家間微信對話紀錄擷圖、證人張芮 勳與被告間臉書對話紀錄擷圖在卷可稽（見偵14747卷第11 至12頁、第49至53頁、第73至107頁、第125至130頁、第131
至137頁、第139頁）。又扣案如附表編號一所示之毒品咖啡 包，經送臺北榮民總醫院進行毒品成分鑑驗，均檢出含有第 三級毒品芬納西泮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分， 有該醫院109年6月1日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑 定書在卷可按（見偵14747卷第277頁）。足認被告之任意性 自白與事實相符，洵堪採信。
㈡、按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以 幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為 者而言（最高法院75年度台上字第1509號、84年度台上字第 5998號、第6475號及88年度台上字第1270號）；故如未參與 實施犯罪構成要件之行為，且係出於幫助之意思提供助力， 即屬幫助犯，而非共同正犯。查被告就本案犯行，係為張芮 勳、陳伯宏進行把風行為，使張芮勳、陳伯宏得以將本案如 附表編號一所示之毒品咖啡包販賣警方喬裝之買家，其行為 性質上可認為係販賣第三級毒品構成要件以外幫助行為，且 被告主觀上亦無意與張芮勳、陳伯宏共同朋分販賣毒品之利 益，故被告所為應論以該次販賣第三級毒品未遂行為之幫助 犯。
㈢、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依 法論科。
二、論罪：
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條 第3項、第17條第2項之規定業經修正，並經總統於109年1月 15日公布，於同年7月15日施行。修正前該條例第4條第3項 規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期 徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，修正後則規定： 「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑， 得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後之規定罰金刑上 限已有提高，顯未較有利於被告，經比較新舊法結果，自以 修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定對被告較為有利 。又修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至 第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後 則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者 ，減輕其刑」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條 例第17條第2項規定犯販賣第二級毒品罪者，須於偵查及「 歷次」審判中均自白，方得依該條規定減輕其刑，相較於修 正前除偵查中自白外，僅須於審判中曾經自白即可減刑之規 定而言，自以修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定
對被告較為有利。本案經綜合比較後，依刑法第2條第1項前 段規定，即應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第 4條第3項、第17條第2項之規定論處。 ㈡、查張芮勳已與佯裝買家之警員約定交易毒品數量、價格，嗣 由陳伯宏接洽，已該當販賣行為之著手，惟因購毒者自始欠 缺購買真意，事實上無法完成販賣行為而未遂，被告基於幫 助之意思幫助張芮勳與陳伯宏共同販賣第三級毒品未遂，為 幫助犯。是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪之幫助犯。㈢、刑之減輕事由：
⒈被告著手幫助張芮勳、陳伯宏販賣第三級毒品而未遂，應依 刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。 ⒉被告幫助張芮勳、陳伯宏犯罪，為幫助犯，爰依刑法第30條 第2項規定，按正犯之刑減輕之，並遞減輕之。 ⒊修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第 八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查 及審判中均有自白犯罪而言，僅須被告於偵、審中均曾經自 白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。且 不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次 或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾有 自白，即應依法減輕其刑。又所謂「自白」，乃指對自己之 犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院100年 度台上字第6148號判決參照）。經查，被告於警詢業已坦認 張芮勳叫伊跟陳伯宏確認毒品交易對象是否前來，陳伯宏要 伊跟著他，張芮勳並叫伊幫忙注意交易對象特徵等情（見偵 14747卷第43頁反面至第45頁反面），足見被告於警詢可謂 對於其自己參與之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述，堪 認為已自白犯行。復查被告於本院業已坦承犯行（見本院卷 第103、182頁)，是被告上開犯行，應有修正前毒品危害防 制條例第17條第2項規定之適用，應依法再遞減之。三、撤銷改判及量刑之理由：
㈠、原審認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查 ，被告就其犯行業於警詢中為自白，復於本院自白犯罪，故 仍有修正前毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用 ，原審未及審酌上情而予適用該條規定減輕其刑，容有未洽 。被告上訴雖未言及於此，惟原判決既有可議之處，自應由 本院撤銷原判決，並自行改判。
㈡、爰審酌被告幫助販賣毒品，助長毒品流通，戕害購毒者及吸 毒者之身心，所為實屬不該，惟考量被告並非直接為構成要 件之行為，惡性非重，且無收受利得，兼衡其行為時僅18歲
，並衡其犯罪動機、目的、生活狀況、品行，犯後坦承犯行 之態度，以及其教育程度、家庭生活狀況等一切情狀，復參 酌本案正犯所量處之刑，量處被告如主文第2項所示之刑。㈢、被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被 告前案紀錄表可佐，其因年紀尚輕，思慮不周，致犯本罪， 惟犯後業已坦承犯行，應已知悔悟，信其經此追訴審判後， 當知所警惕，而無再犯之虞，因認其所受刑之宣告，以暫不 執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑4 年，以啟自新。惟為確保被告記取教訓並建立尊重法治之正 確觀念，認有課予一定負擔之必要，爰併依刑法第74條第2 項第5款之規定，命被告應於本判決確定之日起4年內，向執 行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其 他符合公益目的之機構或團體，提供義務勞務如主文第2項 所示之時數，以勵自新，併依同法第93條第1項第2款之規定 ，諭知緩刑期間交付保護管束。被告於緩刑期間，倘違反上 開負擔，情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而 有執行刑罰之必要，得依刑法第75條之1第1項第4款規定， 撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。
㈣、沒收：扣案如附表編號四所示之物，係被告所有，供被告與 張芮勳聯絡，由張芮勳告知前來買家之衣著情形，業據張芮 勳證述在卷（見原審卷第265頁），並有被告張芮勳與暱稱 「小帥哥」即被告林世銓間通訊軟體之對話紀錄擷圖在卷可 稽（見偵14747卷第139頁），是如附表編號四所示之手機， 為被告幫助販賣第三級毒品所用之物，應依毒品危害防制條 例第19條第1項規定於被告之罪刑項下宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第25條第2項、第30條第2項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官羅韋淵提起公訴，檢察官曾鳳鈴到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 8 月 17 日 刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞 法 官 古瑞君
法 官 廖紋妤
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 江珮菱
中 華 民 國 110 年 8 月 18 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之
附表：
編號 物品名稱及數量 相關卷證出處 一 含有第三級毒品芬納西泮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分黃色粉末陸拾包（驗餘淨重肆佰陸拾捌點陸柒柒玖公克，含無法完全析離之白色外包裝袋陸拾袋） 臺北榮民總醫院109年6月1日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（見109年度偵字第14747號卷第277頁） 二 SONY牌手機壹支（IMEI：000000000000000、含門號0000000000號SIM卡壹枚） 一、張芮勳與警方人員間通訊軟體「微信」之對話紀錄擷圖（見109年度偵字第14747號卷第131至137頁） 二、張芮勳自承左列手機有用於聯絡本案犯行等語（見原審卷第124頁） 三 蘋果牌IPhone手機壹支（IMEI：000000000000000、含門號0000000000號SIM卡壹枚） 陳伯宏自承左列手機有用於聯絡本案犯行等語（見原審卷第125頁） 四 小米牌Redmi手機壹支（IMEI：000000000000000、含門號0000000000號SIM卡壹枚） 張芮勳與暱稱「小帥哥」（即被告林世銓）間通訊軟體之對話紀錄擷圖（見109年度偵字第14747號卷第139頁）