臺灣高等法院刑事判決
110年度上易字第254號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 葉士維
上列上訴人因被告違反電子遊戲場業管理條例案件，不服臺灣桃
園地方法院109年度易字第990號，中華民國109年11月27日第一
審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣桃園地方檢察署108年度
軍偵字第232號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告葉士維明知未依電子遊戲 場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經 營電子遊戲場業，竟基於違反電子遊戲場業管理條例之犯意 ，自民國108年9月30日起，在桃園市○○區○○路00號，向邱致 凱承租未改裝之選物販賣二代機臺（下稱本案機臺），並將 本案機臺內部加裝彈跳裝置成為電子遊戲機臺後，提供予不 特定之人得以投入新臺幣（下同）10元至本案機臺內把玩， 所得獲利歸被告所有。嗣於108年10月2日14時50分許，經警 會同桃園市政府經濟發展局（下稱桃園市經發局）承辦人員 前往上址查獲非屬選物販賣機之本案機臺。因認被告涉犯電 子遊戲場業管理條例第22條之違反同條例第15條未依該規定 領有電子遊戲場業營業級別證而經營電子遊戲場業罪嫌等語 。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定 ，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制 推測之方式，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指 足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須 適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料，最高法 院53年台上字第656號、29年上字第3105號著有判例。且刑 事訴訟上證明之資料，無論為直接或間接證據，均須達於通 常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始 得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此 程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根 據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被
告之認定，亦有最高法院76年台上字第4986號判例可參。其 以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接 關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被 告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗有 利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院32年上字 第67號判例意旨亦甚彰明。又刑事訴訟法第161條第1項規定 ：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方 法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說 服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之 積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告 有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之 諭知，最高法院92年台上字第128號著有判例可資參照。又 依刑事訴訟法第154條第2項規定，有罪判決書理由內所記載 認定事實所憑之證據，須經嚴格證明之證據，在無罪判決書 內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果認為被告之犯罪不 能證明，所使用之證據不以具有證據能力之證據為限，故無 須再論述所引有關證據之證據能力（最高法院100年度台上 字第2980號判決意旨參照）。
三、檢察官認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查之 供述、桃園市政府警察局中壢分局扣押筆錄、扣押物品目錄 表、代保管單、桃園市政府警察局中壢分局機關會勘紀錄表 、照片6張、機臺運作過程錄影之光碟1張及經濟部109年1月 2日經商字第10800106560號函等為其主要論據。四、訊據被告固坦承有於檢察官所指之上開時、地，向邱致凱承 租本案機臺，並將本案機臺內裝飾後，供不特定人投入10元 可操作機器手臂夾取本案機臺內的商品等情，惟始終堅詞否 認有何未依規定領有電子遊戲場業營業級別證而經營電子遊 戲場業之犯行，辯稱：伊所陳列之本案機臺是屬於飛絡力二 代選物販賣機，該選物販賣機有保夾功能，因保夾金額超過 2,000元需開發票，所以通常落在1,990元，至保夾金額限於 790元是其他廠牌要通過評鑑的機臺；又伊承租本案機臺時 ，內側底部有保麗龍，保麗龍上面還有一層布，因為布有油 污，所以伊去業主倉庫拿黑色的布墊上去，除了裝飾外，就 是防止夾子夾起商品掉到角落時夾子夾不到，另外伊在本案 機臺內部拉繩子，純屬裝飾並防止物品掉在死角，不是打到 東西會彈跳，伊沒有改裝機臺或影響機臺保夾功能，伊只是 裝飾機臺不是改裝，且本案機臺與電子遊戲機具有燈光效果 不同，並非電子遊戲機等語。經查：
㈠被告未向主管機關申請核發電子遊戲場業營業執照，即自108 年9月30日起，向邱致凱承租本案機臺，並擺設在桃園市○○
區○○路00號，供不特定客人投入10元硬幣，即可操作1次本 案機臺玻璃櫥櫃內的機器手臂及鐵爪，抓取本案機臺玻璃櫥 窗內的物品，並於108年10月2日14時50分許，經警會同桃園 市經發局人員至上址查獲等情，業據被告於警詢、偵訊、原 審及本院審理中供述在卷（見臺灣桃園地方檢察署108年度 軍偵字第232號卷【下稱軍偵卷】第9至15頁、第63至64頁； 臺灣桃園地方法院109年度壢簡字第410號卷【下稱壢簡卷】 第42頁；臺灣桃園地方法院109年度易字第990號卷【下稱原 審卷】第23頁；本院卷第54頁），核與證人邱致凱於警詢證 述由其出租未改裝之本案機臺予被告之情節相符（見軍偵卷 第25至27頁），並有桃園市政府警察局中壢分局扣押筆錄、 扣押物品目錄表（見軍偵卷第29至35頁）、代保管單（見軍 偵卷第39頁）、桃園市政府警察局中壢分局機關會勘紀錄表 （見軍偵卷第43頁）、現場照片4張（見軍偵卷第47至49頁 ）及經濟部91年10月15日經商字第09102235020號函（見壢 簡卷第45頁）在卷可稽。是此部分事實，首堪認定。 ㈡被告於上揭時、地，擺設內有設置機器手臂及鐵爪之本案機 臺，供不特定客人投入10元硬幣，可操作1次本案機臺玻璃 櫥窗內的機器手臂及鐵爪，抓取本案機臺玻璃櫥窗內物品等 情，固堪認定如前，惟本案所應審究者為被告所擺設之本案 機臺是否為電子遊戲場業管理條例所規範之「電子遊戲機」 。茲查：
⑴電子遊戲場業管理條例所稱電子遊戲場業，係指設置電子遊 戲機供不特定人益智娛樂之營利事業，所謂電子遊戲機，係 指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生 或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式 操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具，該等電子遊戲機不得有賭 博或妨害風化之設計及裝置，共分為益智類、鋼珠類及娛樂 類，未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業 級別證者，不得經營電子遊戲場業，倘有違反者，處行為人 1年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以上250萬元以下 罰金，該條例第3條、第4條第1項本文、第2項、第15條及第 22條分別定有明文。又電子遊戲場業管理條例所稱主管機關 ，在中央為經濟部；電子遊戲機之製造業、進口人或軟體設 計廠商，應於製造或進口前，就其軟體，向中央主管機關申 請核發評鑑分類文件；電子遊戲機之機具結構或軟體經修改 者，視為新型機種，應即依規定申請檢驗及評鑑分類，電子 遊戲場業管理條例第2條前段、第6條第1項前段、第7條第2 項亦有明文。是業者擺放之遊樂機具是否為電子遊戲場業管 理條例第4條第1項規範之「電子遊戲機」，係由經濟部成立
之評鑑委員會依具體個案情形分別認定，倘經評鑑為「電子 遊戲機」，僅得於領有「電子遊戲場業營業級別證」之電子 遊戲場內擺放營業；反之，倘經評鑑為「非屬電子遊戲機」 ，則無須取得「電子遊戲場業營業級別證」即可在一般場所 擺放營業，自無違反該條例第15條之規定而應依該條例第22 條科以刑責之理。
⑵又電子遊戲場業管理條例第4條第1項之定義甚為概括及廣泛 ，幾乎囊括所有運用科技、刺激感官、引發趣味之商業行銷 手段，為免過度干預人民經濟活動之嫌，或與刑罰謙抑性格 互無牴觸，故有賴主管機關就各種型態機具是否合於電子遊 戲機之定義予以解釋。又主管機關既有評鑑分類及公告之職 權，其評鑑分類及公告足以影響人民之經濟活動，倘其解釋 合乎一般法律解釋原理，契合該條例立法目的及明文規範， 又經主管機關反覆實施，人民據以從事經濟活動，不僅具有 相當參考價值，更構成人民值得保護的信賴，司法機關應予 一定尊重。而「選物販賣機」（俗稱夾娃娃機）因涉及電子 遊戲機定義內容，依電子遊戲場業管理條例第6條第1項規定 ，應經主管機關經濟部設立之評鑑委員會依具體個案情形分 別認定，故經濟部經研議後函示「夾娃娃機」之認定及評鑑 分類參考標準為：「㈠申請評鑑之夾娃娃機，所附說明書之 內容應至少載明下列要求項目，始得評鑑為非屬電子遊戲機 ，…。要求項目如下：⒈具有保證取物功能，該保證取物金額 原則不得超過新臺幣790元。機具須揭露『保證取物』、『保證 取物金額』及『消費者累積已投入金額或次數』。『消費者累積 已投入金額或次數』不得任意歸零。⒉提供商品之市場價值， 不得少於保證取物金額之百分之70。⒊提供商品之內容必須 明確，且其內容及價值不得有不確定性（例如：不得為紅包 袋、骰子點數換商品、摸彩券、刮刮樂等）。⒋提供之商品 不得為現金、有價證券、鑽石或金銀珠寶等。⒌機具外觀正 面標示「機具名稱」，且不得與經評鑑通過之夾娃娃機名稱 相同。⒍機台內部無改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等 影響取物可能之設施。…」等項，並就「電子遊戲機」與「 選物販賣機」之區別再次函示選物販賣機之一般概念係為對 價取物，其應符合物品價值與售價相當之一般消費原則，且 無射倖性，提供商品之市場價值，不得少於保證取物金額之 百分之70，為「非屬電子遊戲機」，可於一般場所擺放營業 等語，業經經濟部以107年6月13日經商字第10702412670號 、107年10月31日經商字第10702057660號函釋甚明，並為本 院辦理違反電子遊戲場業管理條例案件職務上所知悉。從而 ，機臺符合具有「標示保證取物價格」、「物品與售價相當
」、「不影響取物可能性」等對價取物原則時，即可認定其 性質為非屬電子遊戲機之選物販賣機。
⑶被告於警詢時供稱：伊所承租選物販賣機內所擺放之藍芽耳 機產品每個價值1,100元，顧客須投10元就玩1次，伊的機臺 是設計1,990元就可以保夾商品等語（見軍偵卷第13頁）， 參以上開卷附本案機臺之照片（見軍偵卷第49頁）及選物販 賣機說明書（見壢簡卷第47至74頁），可知本案機臺正面有 標示「選物販賣機」之名稱，依其原始設計即具有累計投幣 次數，達到保證取物價格時，消費者即可以取得商品，並在 液晶螢幕顯示「保證取物＄」字樣，與前述實務上認定「選 物販賣機」具有「保證取物」功能相符。又消費者於夾取前 亦可透過本案機臺玻璃櫥窗察看商品之內容及評估其價值， 其內容及價值並非不確定，亦與上開經濟部函示相符。再者 ，本案機臺玻璃櫥窗內置放之藍芽耳機之價格為1,100元， 加計被告經營承租本案機臺之其他支出（如承租本案機臺之 場地費用、機臺租金、維修費用）及被告所欲獲取之利潤， 則被告標示之保證取物價格為1,990元，尚難謂商品價值及 保證取物金額間，有顯不相當之情事，亦與經濟部上開函釋 之「物品價值與售價相當」原則相合。從而，本案機臺既具 備「保證取物」功能，且物品價值與售價相當，縱消費者因 技術或之前消費者已投入相當金額而提前獲取商品，仍與「 以偶然事實之成就與否決定財物得喪變更」之射倖行為有別 ，是以本案機臺既具有保證取物之功能，且IC板並未遭修改 ，其操作模式亦無更動，仍屬經經濟部遊戲機評鑑委員會評 鑑為「非屬」電子遊戲機之選物販賣機2代無訛。 ⑷又本案機臺經警方與桃園市經發局人員於108年10月2日進行 會勘後，認本案機臺因內部改裝為彈跳網結構，而與經濟部 107年6月13日經商字第10702412670號函有關機臺內部不得 加裝、改裝彈跳裝置之函釋不符，應為電子遊戲機等語，復 經經濟部函覆：「…次查本部第82次評鑑會議通過非屬電子 遊戲機『選物販賣機Ⅱ代（TOY STORY)』，其英文名稱與來函 案附繫案機具外觀標示名稱『TOY STORY』相同，惟依案附照 片及機台操作影片，繫案機具之物品掉落口周邊設置2條狀 物、置物檯面改為具有彈跳性質之檯面，經查本部評鑑通過 為非屬電子遊戲機之選物販賣機，其機具結構在取物掉落口 周邊及置物檯面並無此類機具結構設計，爰繫案機具與歷次 評鑑通過之非屬電子遊戲機有別，應屬未經本部評鑑之電子 遊戲機」等語，固有桃園市政府警察局中壢分局機關會勘紀 錄表（見軍偵卷第43頁）及經濟部109年1月2日經商字第108 00106560號函（見軍偵卷第57頁）在卷可參，然上開會勘紀
錄並未具體指明彈跳裝置為何，已難僅以上開會勘紀錄遽為 不利被告之認定。而上開經濟部109年1月2日經商字第10800 106560號函釋，並未就本案機臺進行實際操作、查核評鑑， 僅以本案機臺之物品掉落口周邊設置2條狀物、置物檯面改 為具有彈跳性質之檯面，與經評鑑通過為非屬電子遊戲機之 選物販賣機進行比對，顯然未經該部成立之評鑑委員會依相 關評鑑作業程序進行評鑑，此由上開函文記載「繫案機具與 歷次評鑑通過之非屬電子遊戲機有別，應屬未經本部評鑑之 電子遊戲機」可證，是以本案機臺屬尚未經評鑑之電子遊戲 機，仍有待經濟部之評鑑委員會依電子遊戲場業管理條例第 7條第2項之規定，視為新型機種而重新評鑑分類，在未經評 鑑前，法院無從僅依上開經濟部未經實際就本案機臺進行實 際查核評鑑之函文，逕認本案機臺為電子遊戲機。再者，被 告於警詢時供稱：彈力繩只是裝飾及防死位（指物品位置不 佳讓機器手臂無法順利夾取該物），並無其他作用等語（見 軍偵卷第15頁），繼於原審時供稱：根據伊查電子遊戲場業 管理條例是規定主機板及爪子不能更動，但是可以做裝飾， 伊放的黑布就是裝飾，彈力繩是避免爪子沒辦法抓到物品， 所以伊這些作為，應該沒有違反電子遊戲場業管理條例等語 （見原審卷第24頁），嗣於本院審理時供稱：伊在本案機臺 內拉繩子最大的作用是防止東西掉在死角，避免凌晨還要去 現場處理等語（見本院卷第94頁），則被告於本案機臺加裝 彈力繩，是避免機臺內物品掉在死角，導致凌晨去現場處理 消費者無法夾到物品之情形，尚堪採信。又觀諸上開卷附現 場照片，本案機臺物品掉落口周邊雖設置2條狀物，以及於 置物檯面加裝彈力繩，但並無改變機臺原始結構或操作流程 ，亦未更改軟體設備或控制程式，且本案機臺經實際測試、 操作，有錄影光碟在卷可憑（見軍偵卷末證物袋），並未確 認有無影響本案機臺之操作及原有累計投幣、保證取物功能 ，或有變更、破壞原始機台符合對價取物之把玩模式，尚不 得逕以被告在本案機臺物品掉落口周邊設置2條狀物，以及 於置物檯面加裝彈力繩，即謂本案機臺屬電子遊戲機。況且 ，經濟部107年6月13日經商字第10702412670號函釋選物販 賣機之認定及評鑑分類參考標準並未禁止機臺加裝設施，僅 加裝之設施不可影響取物可能，被告加裝之設施並無證據證 明業已影響消費者夾取物品或破壞原始機台保證取物功能， 而變更其原有之對價取物模式，已如前述，且本案現場兌幣 機上留有聯絡電話供客人聯繫，亦有上開現場照片在卷可憑 （見軍偵卷第49頁)，倘消費者投幣達設定保證取物價格後 未能順利夾取商品並掉落洞口時，尚可依現場兌幣機所示聯
絡方式聯繫相關人員到場取物，而具有保證取物之特性。是 以，被告所擺設之本案機臺，縱於物品掉落口周邊設置2條 狀物，置物檯面加裝彈力繩，但未影響操作模式，且最終保 證取得商品，則消費者取得該商品，即無射倖性可言，殊難 執此逕認本案機臺係屬電子遊戲機，而以刑罰相繩。 ㈢至檢察官於本院審理時雖另主張被告於警詢自承：客戶投10 元玩1次，機臺設定1,990元，不符合經濟部107年6月13日經 商字第10702412670號函釋評鑑參考標準第1項所定之790元 ；又經濟部108年4月9日經商字第10802406360號函釋：經評 鑑通過為非屬電子遊戲機之機具，如機具結構或軟體經修改 者，依本條例第7條第2項規定即視為新機種，屬於未經本部 評鑑之電子遊戲機，應重新向本部申請評鑑，未經評鑑前擺 放營業，即有第15條、第22條之適用。是以本案被告承租本 案機臺後有改裝之行為，且經桃園市經發局人員現場會勘及 經濟部109年1月2日經商字第10800106560號函釋確認，本案 機臺屬於未經本部評鑑之電子遊戲機，應重新向本部申請評 鑑，未經評鑑前擺放營業，即有第15條、第22條之適用云云 。惟查：⑴經濟部107年6月13日經商字第10702412670號函釋 非屬電子遊戲機之評鑑參考標準固有「具有保證取物功能， 該保證取物金額原則不得超過790元」，然該經濟部函文要 求之項目，無非係藉由訂定保證取物金額上限、限定商品市 場實際價值不得與保證取物金額差距過大等標準，以降低選 物販賣機或夾娃娃機之射倖性。而選物販賣機既設定有保證 取物功能及保證取物價格，即可確保消費者得以投幣換取夾 取陳列商品之方式，享受夾取商品之樂趣，且消費者於觀察 機具內陳列商品，並斟酌保證取物價格後，得以決定是否投 幣以夾取商品，或於未夾中商品後決定是否繼續投幣，則消 費者是否投幣、花費多少金額以取得商品、何時決定停止投 幣、此方式是否划算或合乎價值，均取決於消費者主觀之認 定及選擇決定。又本案被告所置放之藍芽耳機之價格為1,10 0元，加計被告經營承租本案機臺之其他支出（如承租本案 機臺之場地費用、機臺租金、維修費用）及被告所欲獲取之 利潤，縱被告標示之保證取物價格為1,990元，高於上開經 濟部107年6月13日經商字第10702412670號函釋評鑑參考標 準第1項所定之790元，亦難逕認其價值即屬顯不相當。⑵電 子遊戲場業管理條例第7條立法理由僅說明「明定修改電子 遊戲機之規範」，並未就同條第2項所稱「機具結構或軟體 經修改者」予以解釋，是何種情形可資認定為該當第2項之 情形，要屬個案事實認定問題。且如違反第1項「陳列、使 用未經中央主管機關評鑑分類及公告之電子遊戲機及擅自修
改已評鑑分類之電子遊戲機」，依同條例第23條第3項之規 定，則需處負責人或行為人10萬元以上50萬元以下罰鍰，而 非處以同條例第22條之刑事罰。是上述規定，乃以特定機臺 性質上業屬電子遊戲機者為限，倘非屬電子遊戲機之機臺， 本無此等規範之適用，且違反上述規定者，依電子遊戲場業 管理條例第23條、第3項規定，亦僅有行政罰之法律效果， 故性質上非屬電子遊戲機之本案機臺，本無上述申請檢驗及 評鑑分類規定之適用。檢察官於本院審理時執此指摘原判決 不當，均非可採，應予敘明。
五、綜上所述，本案事證尚有未足，無從依檢察官所提出之各項 證據，而達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為 真實之程度，自不得以此遽入人罪。此外，復查無其他積極 、具體確切之證據足資認定被告涉有檢察官所指之違反電子 遊戲場業管理條例第15條未依該規定領有電子遊戲場業營業 級別證而經營電子遊戲場業犯行，是因不能證明被告犯罪， 自應為無罪判決之諭知。
六、原審因認被告被訴違反電子遊戲場業管理條例第15條未依該 規定領有電子遊戲場業營業級別證而經營電子遊戲場業之罪 嫌，核屬不能證明，而為無罪之諭知，尚無違誤。檢察官上 訴意旨略以：本案機臺改裝後，已經桃園市經發局人員及經 濟部專責人員個案認定屬電子遊戲場業管理條例之電子遊戲 機，若未另行經過評鑑，即需取得電子遊戲場業級別證始得 營業，原審未說明上開桃園市經發局人員及經濟部專責人員 之認定有何不當，逕認被告擺設之本案機臺保有選物賣機之 對價取物核心功能，非屬遊戲機，不在電子場業管理條例之 管制範圍，並自行創設解釋「強爪模式」，再恣意認定被告 未變更機臺原始結構或控制程式之行為，介入主管機關之認 定，顯有不當云云。然查，檢察官上訴意旨仍囿於上揭桃園 市政府警察局中壢分局機關會勘紀錄表及經濟部109年1月2 日經商字第10800106560號函認定本案機臺經改裝而屬電子 遊戲機，但被告縱於本案機臺物品掉落口周邊設置2條狀物 ，並於置物檯面加裝彈力繩，但並未違反上揭經濟部函釋所 稱「標示保證取物價格」、「物品與售價相當」、「不影響 取物可能性」等對價取物原則，且本案機臺尚有待經濟部之 評鑑委員會依電子遊戲場業管理條例第7條第2項之規定，視 為新型機種而重新評鑑分類，在未經評鑑前，法院無從僅依 上開經濟部未經實際就本案機臺進行實際查核評鑑之函文， 遽認本案機臺屬電子遊戲機，而以刑事法律相繩等情，業經 本院析述論駁如上（見理由欄四㈡㈢），本件檢察官上訴係對 原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，反覆爭執，惟依
檢察官所提出之各項證據，尚無法達於通常一般之人均不致 有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而不足認定被告涉有 違反電子遊戲場業管理條例第15條未依該規定領有電子遊戲 場業營業級別證而經營電子遊戲場業之犯行，已如前述，檢 察官並未進一步提出其他積極證據以實其說，所言無從推翻 原審之認定，其上訴難認為有理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官蔡正傑聲請簡易判決處刑，檢察官蔡宜均提起上訴，檢察官林秀敏到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 8 月 19 日 刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 廖怡貞
法 官 張江澤
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林明慧
中 華 民 國 110 年 8 月 20 日