臺灣高等法院刑事判決
110年度上易字第1478號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 黃少甫
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地
方法院109年度易字第1307號，中華民國110年3月5日第一審判決
（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度毒偵字第3779號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告黃少甫前因施用毒品案件，經送觀察、 勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國104年12月22日 執行完畢釋放，並經本署檢察官以104年度毒偵緝字第476、 477號為不起訴處分確定。又因於上開修正前毒品危害防制 條例觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之108年間，再犯施用 第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院於108年9月17日以10 8年度桃簡字第1125號判決判處有期徒刑2月確定，並於109 年6月1日執行完畢（未構成累犯）。詎仍不知悔改，復基於 施用第二級毒品之犯意，於109年3月29日晚間7時許，在桃 園市○○區○○路000號8樓居所，以燃燒玻璃球吸食方式，施用 第二級毒品甲基安非他命1次。因認被告涉犯毒品危害防制 條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌。
二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決；對於原審 諭知不受理之判決上訴時，第二審法院認其為無理由而駁回 上訴，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第 372條分別定有明文。施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒 品危害防制條例（下稱毒品條例）第10條設有處罰規定，施 用第一、二級毒品者，本應科以刑罰。惟毒品條例於87年修 訂施行後，對於施用毒品者肯認具有「病患性犯人」之特質 ，基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第20 條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分，嗣於97 年4月30日修正公布第24條，同年10月30日施行後，對於犯 施用第一、二級毒品罪者，進入司法程序之戒癮治療方式， 係採取第20條第1項、第2項規定「觀察、勒戒或強制戒治」 及第24條第1 項所定「附命完成戒癮治療之緩起訴處分」（ 下稱「附命緩起訴」）雙軌制。又毒品條例於109年1月15日 修正公布第20條第3項及第23條第2項規定，於同年7月15日
施行，依同條例第35條之1第1、2款規定，犯第10條之罪者 ，不論其行為係在新法施行生效前或施行生效後所為，均應 依新法規定處理。而依修正之毒品條例第20條第3項規定， 犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯者，適用同條第1、2項（即應先觀察勒戒或強制戒 治）之規定，法條規定既以「觀察、勒戒或強制戒治執行完 畢釋放」作為起算之基準時點，若觀察、勒戒等處遇尚未執 行完畢，即無從起算該「3年」期間。而過去實務雖以「附 命緩起訴」後，5年內（新法修正為3年）再犯施用第一、二 級毒品者，因事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇，依毒 品條例第23條第2項之相同法理，逕行提起公訴，無重為觀 察、勒戒必要（最高法院104年度第2次刑事庭會議）。但行 為人雖經檢察官為「附命緩起訴」，若未完成戒癮治療，即 難與已接受「觀察、勒戒或強制戒治『執行完畢』」之處遇等 同視之（最高法院109年度台非字第76、77號判決意旨參照 ），即無從起算該「3年」期間。依修正後毒品條例第23條 第2項係以「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內 再犯」為其追訴條件，倘行為人前未曾接受觀察、勒戒等處 遇，自無從適用該規定予以處罰追訴，仍應適用修正後毒品 條例第20條第1項規定辦理（最高法院109年度台上大字第35 36號提案裁定之肯定說見解及撤銷提案裁定之理由參照）。三、經查，被告前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以104 年度毒聲字第149號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，於104年12 月22日因無繼續施用毒品傾向出所，由臺灣桃園地方檢察署 檢察官以104年度毒偵緝字第476、477號為不起訴處分確定 ，再因施用毒品案件，經臺灣桃園地方檢察署檢察官以106 年度毒偵字第4931號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，惟 被告因履行未完成，其緩起訴處分業經撤銷，由檢察官提起 公訴，經臺灣桃園地方法院以108年度桃簡字第1125號判處 有期徒刑2月確定，有本院被告前案紀錄表在卷可稽。則被 告為本件施用第二級毒品犯行前，雖曾經檢察官為附命完成 戒癮治療之緩起訴處分，惟該緩起訴處分因被告未完成戒癮 治療程序而遭撤銷，尚難等同曾受「觀察、勒戒或強制戒治 」執行完畢視之，無從依此起算3年之再犯期間。本件被告 被訴於109年3月29日施用第二級毒品，距被告最近一次觀察 、勒戒執行完畢釋放之104年12月22日，已逾3年，即應依修 正後毒品危害防制條例第20條第3項、第24條等規定，由檢 察官基於一次性之整體規劃，重啟處遇程序，具體審酌個案 情節，裁量聲請法院裁定觀察、勒戒或為緩起訴處分等，非 得逕予起訴。
四、從而，檢察官就本件被告施用毒品犯行提起公訴，核屬起訴 程序違背規定，應依刑事訴訟法第303條第1款規定諭知公訴 不受理之判決。
五、維持原判決之理由：
㈠原審同此見解，為本件公訴不受理之諭知，於法並無違誤。 ㈡檢察官上訴仍以最高法院100年度第一次、104年度第二次刑 事庭會議決議意旨，主張被告經檢察官為附命完成戒癮治療 之緩起訴處分後，3年内再犯施用毒品者，因事實上已接受 等同觀察、勒戒之處遇，顯見再犯率甚高，原規劃之制度功 能已無法發揮成效，認應提起公訴，無再依修正後毒品危害 防制條例第20條第1項重為聲請觀察、勒戒之必要，顯與新 修正毒品危害防制條例採放寬施以觀察、勒戒或強制戒治適 用時機之寬厚刑事政策，及最高法院大法庭上開統一法律見 解不合，其上訴為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。中 華 民 國 110 年 8 月 19 日 刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 劉兆菊
法 官 廖怡貞
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉芷含
中 華 民 國 110 年 8 月 19 日