臺灣高等法院刑事判決
110年度上易字第1224號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 楊安昊
選任辯護人 邱于倫律師
周武榮律師
上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣桃園地方法院109年
度易字第1210號，中華民國110年3月26日第一審判決（聲請簡易
判決處刑書案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第32548號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決以被告甲○○所販賣之情 趣用品，不能證明屬於猥褻物品為由而諭知無罪，核無不當 ，應予維持，並引用第一審判決書所記載之理由及證據（如 附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：本案所扣得之8件男用自慰套（商品 編號105、106、109、112、429、430、431及432）及1件「 口枷」（商品編號419），其中自慰套之材質係以矽乳膠為 主要成分所製成之物品，外型分別模擬裸體之女性身體及女 子陰部之外形及內部結構，為提供使用者用於男女間增加性 愛情趣或個人用以自慰之輔助工具，參酌一般社會通念認全 身裸體之女性充氣娃娃為供男性自慰用之輔助工具，係屬猥 褻物，本案之扣案物雖非屬充氣娃娃，惟女性之主要性器俱 全，多數並以具有裸露女性下體或胸部之真人照片作為外包 裝，客觀上當然足以引起刺激或滿足性慾，而裸體之女性充 氣娃娃亦可輕易辨別並非為真人，仍認具有足以刺激及引起 人之性慾之效果，原審僅以扣案物之外觀與真正之女性裸體 或陰部有所差距，逕認扣案之證物難達到相同效果，非屬猥 褻物品，恐嫌速斷，且與經驗法則相違。再依原審當庭勘驗 扣案證物之結果，均有與性器官、性文化之描繪與情狀聯結 ，有卷附之勘驗筆錄及勘驗照片可參，復觀諸上開扣案物品 原擺放之方式，如商品編號105、106、419，被告均係故意 擇有裸露女性性徵之器官面，作為擺放之正面，縱如原審所 認商品編號429部分，係包裝側面部分具有裸露胸部及下體 體毛之照片，然依該商品現場擺放之位置，該具有裸露胸部
及下體體毛照片之部分，實會因觀覽者之高度和檢視角度， 而影響其所辨識之情形，並非如原審所認該具有裸露胸部及 下體體毛之面向，係絕對當然處於不易辨識之狀態。而是否 為猥褻物品，是否有悖善良風俗，有部分事例其判斷固可隨 時代之演變、風俗之變異及地域生活背景之差異，有所不同 ，亦即可依當時實際狀況，視社會對於善良風俗之評價尺度 及在客觀上是否足以使人興奮或產生性慾而定，然本案扣案 之物既係以矽乳膠局部仿造女性裸體或陰道之形狀與結構， 提供使用者用以自慰或增加情趣之輔助工具，依社會通念當 然屬於猥褻物品，否則警方也不會貿然查扣。從而，本案被 告既以情趣用品名義販賣，且扣案物又局部仿造裸體女性之 身體或陰部結構，在客觀上當然足以刺激或滿足性慾，而會 令一般人覺不堪呈現於眾而產生排拒感，且亦屬於「其內容 可與性器官、性行為、性文化之描繪與論述聯結，且已引起 普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會 風化」之情形，參照原審所引用之司法院釋字第671號（應 為第617號之誤）、第407號解釋，即可得肯定之結論。再被 告所經營之「彩蛋情趣用品店」，係以擺放含扣案物在內之 情趣用品，供不特定之人以投幣選物方式購買或提供不特定 人觀覽，雖於店外貼有「未滿十八歲禁入」標語，然觀諸該 標語字體極小，相較門口其餘廣告海報或標示所占之面積比 例甚微，實則難以察覺，況且，被告之經營模式為選物販賣 機形式之「24小時無人商店」，足見任何人於任何時間皆可 自由進入該店觀覽及購買，顯不符司法院釋字第617號解釋 所揭櫫適當之安全隔離措施之要求。從而，被告所販賣之扣 案物品，既為仿女性裸體、陰部等女性性徵構造之物，並以 裸露女性胸部、乳頭、乳暈以及陰部體毛等照片包裝，在客 觀上自足以引起性慾或是刺激讓人不堪，顯屬猥褻物品，且 未有適當之阻絕安全措施，故被告所為自應該當刑法第235 條第1項販賣猥褻物品罪等為由，指謫原判決認定有所不當 。
三、然查：
㈠按猥褻物品，指客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與 性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起 普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社 會風化者為限（司法院釋字第407號解釋參照）。而有關 風化之觀念，常隨社會之發展、風俗之變異而有所不同， 是具體個案物品，是否已達一般人羞恥或厭惡之猥褻程度 ，自應依隨社會發展之通念審酌判斷。檢察官所指上開扣 案物品，其中8件為男用自慰套（商品編號105、106、109
、112、429、430 、431及432）及1件「口枷」（商品編 號419），上開男用自慰套係以矽乳膠為主要成分製成， 外型分別模擬裸體之女性身體及女子陰部之外形及內部結 構，「口枷」則係含於口中而穿戴在頸部之圓型球狀物， 已據原審勘驗屬實，有勘驗筆錄及扣案物品照片可按(見 原審卷第78、79、85至161頁)。是該等物品以客觀上觀察 ，顯然就是供人用於增加性愛情趣，或是用以個人自慰之 輔助工具，以一般人之觀點而言，概認屬於情趣商品，此 從被告對外營業，也是以「彩蛋情趣自動販賣機」稱之（ 見原審卷第57頁），也可以確認。而以現今社會經濟活動 情況，販賣情趣用品之網路以及實體商店林立，已非法所 禁止之行為，並可為營利事業登記項目，可見一般人對於 上開供增加性愛情趣或個人用以自慰之情趣用品，均認屬 於個人性自由活動之一部分，購買該等商品之目的，也是 自己私下使用，故該等情趣用品，以現今社會之通念而言 ，並未達一般人羞恥或厭惡而有害於道德感之程度，按上 說明，自與猥褻之程度有別。是原審認為上開扣案物並非 猥褻物品，並無不合。
㈡檢察官上開所指一般社會通念認為全身裸體之女性充氣娃 娃為供男性自慰用之輔助工具，係屬猥褻物云云，並未舉 證證明，再者，前於88年間，臺灣高等法院檢察署之研究 意見，即認為仿製男女性器官之電動陽具及充氣娃娃等物 品，與真實男女性器官明顯不同，尚不足以引起一般人之 性慾及厭惡，實無認定係猥褻物品之必要，而法務部研究 意見，也認為應參酌時代之文化背景及社會之一般觀念， 視個案而定（參法務部公報第229期99-100頁，88年6月11 日法務部法檢字第001658號），可見該等仿製性器官及 充氣娃娃等物品，並非如檢察官上開所指，可逕以警察機 關之查扣行為，即可推定與一般社會通念相當，概認該等 物品必屬猥褻物品。是檢察官此部分之主張，並無所據， 則其以此為由，認上開扣案供自慰用之情趣商品與充氣娃 娃相同，均屬猥褻物品云云，自不足採。至於檢察官上開 所指具有裸露女性下體或胸部之真人照片，則係上開情趣 商品之外包裝，並非單獨販賣之商品，而以購買情趣商品 之人，多係自身已有需求，才會購買作為性之輔助工具， 可見該等商品之外包裝照片，以一般人之觀點，毋寧是美 化、包裝該情趣商品，並非刺激或挑動性慾之用，亦難據 此認定該外包裝為猥褻物品。是上開扣案情趣用品，既非 猥褻物品，則被告陳列及販賣上開情趣商品，即令如檢察 官所指，並未有適當之阻絕安全措施，被告所為，仍與刑
法第235條第1項之販賣猥褻物品罪構成要件不符。四、綜上所述，檢察官所指上情，均不足以動搖原審判決認定之 結果，是檢察官之上訴為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官楊挺宏聲請簡易判決處刑，檢察官李旻蓁提起上訴，檢察官許祥珍到庭執行職務。 中 華 民 國 110 年 8 月 18 日 刑事第十四庭 審判長法 官 黃斯偉
法 官 黎惠萍
法 官 許泰誠
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 朱子勻
中 華 民 國 110 年 8 月 18 日附件
臺灣桃園地方法院刑事判決
109年度易字第1210號
聲 請 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 邱于倫律師 上列被告因妨害風化案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（109 年度偵字第32548 號），本院認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理，判決如下：
主 文
甲○○無罪。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：甲○○基於販賣猥褻物品之犯意 ，於民國108 年12月26日某時起，在○○市○○區○○街00號「彩 蛋情趣自動販賣機」內，擺放以紙盒含有女性裸露胸部之猥 褻圖片之自慰器，供不特定之人以投幣選物方式購買或提供 不特定人觀賞。嗣於109 年7 月14日下午3 時許為警於上址 查獲，並扣得甲○○所有之日本KMP*PREMIUM HOLE女優名器- 佐倉男用自慰套1 個、AIKA女優名器- 男用自慰套1 個、人 氣AV女優自慰名器- 初川1 個、日本TH對子哈特R-20一代1 個、日本NPG-口枷1 個、明日花綺蘿的秘密360度超窄通道- AV 女優名器自慰套1 個、篠田優女優名器男用自慰套1 個 、女優名器夏目愛莉1 個及日本KMP*PREMIUM HOLE EX AV女
優名器夏目愛莉1 個。因認被告涉犯刑法第235條第1 項之 販賣猥褻物品罪罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；無 證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第154 條第2 項、第155 條第2 項、第301 條第1 項 分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據 ，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利 被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第 816 號判例參照）。又事實之認定，應憑證據，如未能發現 相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法 ，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證 據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其 為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而 得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證 明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為 有罪之認定（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第49 86號判例參照）。又按刑事訴訟法第161 條第1 項規定檢察 官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，故 檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉 證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明， 或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證 ，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高 法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。三、本件聲請簡易判決處刑意旨認被告甲○○涉有上開販賣猥褻物 品罪，無非係以被告於警詢及偵查中之供述、桃園市政府警 察局中壢分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、桃園市政府機關 會勘紀錄表及刑案現場照片等為其主要論據。
四、訊據被告甲○○固坦承於聲請書所載之時地，經營「彩蛋情趣 自動販賣機」，擺放扣案之男用自慰套等物品，供不特定之 人觀覽後以投幣選物方式購買之事實，惟堅詞否認有何販賣 猥褻物品之犯行，並辯稱：伊認為伊的行為不成立販賣猥褻 物品罪等語；辯護人亦為被告之利益辯護稱：被告所為不符 合刑法第235 條第1 項販賣猥褻物品罪之構成要件行為等語 。
五、本件被告於108 年12月26日某時起，在○○市○○區○○街00號「 彩蛋情趣自動販賣機」內，擺放以紙盒含有部分女性裸露胸 部或體毛之圖片之自慰器，供不特定之人以投幣選物方式購 買或提供不特定人觀賞。嗣於109 年7 月14日下午3時許為 警於上址查獲，並扣得甲○○所有之日本KMP*PREMIUM HOLE女
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六、按刑法第235 條第1 項規定，所謂散布、播送、販賣、公然 陳列猥褻之資訊或物品，或以他法供人觀覽、聽聞之行為， 係指對含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性 或教育性價值之猥褻資訊或物品為傳布，或對其他客觀上足 以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍 受而排拒之猥褻資訊或物品，未採取適當安全隔絕措施而傳 布，使一般人得以見聞之行為（大法官釋字第617 號解釋參 照）。由此足見，刑法第235 條所欲規範猥褻物品，可分二 類，一為所謂「含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性
、醫學性或教育性價值」之所謂硬蕊（hard core ）猥褻資 訊或物品；一為「客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人 感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒」之非硬蕊一般猥褻言 論，且必須對該資訊未採取適當安全隔絕措施而傳布，致一 般人得以見聞，始足當之。而刑法第235 條所稱「猥褻」一 詞，係一評價性不確定法律概念，其定義、界限及判斷，會 隨時代演變、風格變易及閱覽者地域、生活背景差異而有所 不同。又本於該罪，係屬妨害風化犯罪，目的在於保護社會 善良風俗，防止破壞性道德意旨，所謂「猥褻」一詞，當係 指其內容不僅在客觀上足以刺激或滿足人之性慾，且亦會使 普通一般人產生厭惡感或羞恥感，而侵害性的道德感情，依 一般社會通念，足認有傷於社會風俗者而言。猥褻文字、圖 樣與藝術性、醫學性、教育性，乃至單純娛樂休閒性文字、 圖畫之區別，應就其內容整體之特性及目的而為觀察，基於 尊重憲法第11條保障人民言論出版自由之本旨，兼顧善良風 俗及青少年身心健康之維護，依當時一般社會觀念決定之， 業據大法官釋字第407 號解釋明確。是本件扣案男用自慰套 等物品，是否已達猥褻程度，尚難單就其外包裝含有部分女 性祼露胸部或體毛之圖片，或該自慰套本身係仿女性性器官 所製作遽論，依上開大法官解釋，應就該等物品，是否在客 觀上足以刺激或滿足性慾，且其對性慾刺激方式，是否已達 到引起普通一般人「羞恥或厭惡感」而侵害性的道德感情， 有礙於社會風化的程度等情，以綜合判斷。經查： ㈠本案雖扣得含男用自慰套在內之情趣商品共9 件，惟其中8件 男用自慰套（商品編號105 、106 、109 、112 、429 、43 0 、431 及432 ）及1 件「口枷」（商品編號419 ）之本體 ，均非屬含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學 性或教育性價值之所謂硬蕊（hard core ）之猥褻資訊或物 品；又該等男用自慰套其材質無非係以矽乳膠為主要成分所 製成之物品，外型雖分別模擬裸體之女性身體及女子陰部之 外形及內部結構，然依外觀視之，皆與真正之裸體女性身體 及女子陰部相差甚遠，僅為單純提供使用者用於男女間增加 性愛情趣或個人用以自慰之輔助工具，而非直接憑其外型即 足以使人興奮或產生性慾。另商品編號429 之「口枷」1個 ，僅係含於口中而穿戴在頸部之圓型球狀物，更不足以憑其 外型使人興奮或產生性慾。觀諸目前坊間充斥之各式寫真集 、有線電視台及電影院審核通過合法播出之限制級影片，此 等商品多係直接以男女之身體或性愛之動態畫面而為表現之 方式，客觀上亦未達使社會大眾產生羞恥或厭惡之程度，上 開扣案物品相較於此，其情慾挑動性反而相距甚遠，是參照
目前社會發展、風俗變異之情況，上開扣案物品，依社會之 通念，客觀上並無刺激性可言，實難令人望之即感覺興奮或 產生性慾。而就社會大眾而言，雖可能引起部分衛道人士之 反感，然並未達於一般人均感到羞恥或厭惡之程度，況購買 者係少數有需要之特定人，亦無侵害一般民眾關於性之道德 感情，且上開物品非但合法提供無性伴侶之人適當解決性需 求之方式，亦有助於降低性犯罪及色情交易，故應認上開扣 案物品依目前社會通念尚難指為猥褻物品。
㈡自慰行為為現今醫學上所容許甚至鼓勵最簡易之洩慾管道， 又為求增加情趣，遂有情趣用品之產生，以資為自慰行為之 輔助，然使用情趣物品之人係先有慾念，再以之增加其情慾 或用以洩慾，其本身性慾則非情趣物品所挑起，即難認情趣 物品有何侵害性之道德感情，況自慰既屬個人自由範疇，又 係醫學上所認可之行為，使用此等物品用以自慰自無破壞社 會善良風俗之虞。本件扣案之物品本身，亦屬情趣用品之一 種，並無任何刺激性，亦無使人望之即受挑動興奮性慾之感 覺，已見前述，則人之性慾既非因上開扣案物品之挑動而產 生興奮或性慾，而係原先即有興奮或性慾之產生，始以上開 扣案物品作為輔助之工具，則揆諸前開說明，並衡諸目前我 國社會之通念，實難謂陳列販賣上開扣案之情趣用品者，其 行為破壞社會善良風俗，而侵害刑法妨害風化罪章所欲保護 之社會法益。況依現今社會風俗，相較於早些年之民風，對 於色情之定義，已開放許多，而坊間四處充斥各種合法情趣 用品店、寫真情色書刊、光碟，有線電視台及網路各種情色 節目亦得播放，或業者在廣告頻道或綜藝節目，公然陳列銷 售所謂之「飛機杯玩偶」等物品，該等行為亦已為司法實務 所不罰。從而，就上開扣案物品而言，以目前社會通念對於 色情之認定，客觀上應無再認定其為猥褻用品之必要，應認 上開物品與刑法第235 條第1 項所定義之「猥褻物品」尚屬 有間，難以該罪相繩。
㈢又上開扣案物品之部分商品外包裝雖含有部分女性祼露胸部 或體毛之圖片，部分商品說明上分別標示「女優名器」、「 極樂仕樣」、「絕頂快感」、「快感倍增」、「快感自在」 、「360 度超窄通道」、「妄想、現實」、「卑猥」、「美 尻」、「秘穴」、「久立潮頭愛滿天下」等文字或標語，惟 其內容非以女主角遭暴力、綑綁凌虐等性虐待情節，顯非屬 含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育 性價值之所謂硬蕊（hard core ）之猥褻資訊，此有本院當 庭勘驗上開扣案物品後所拍攝之照片附卷可稽（見本院易字 卷第83至161 頁），在客觀上雖是以刺激或挑逗他人之性慾
為目的，然並無真人性交、口交或性器官特寫鏡頭之畫面， 且此等圖片或文字，與前述社會上普遍存在之寫真集、週刊 、畫報、限制級影片，難認有所超越，而有引起他人之興奮 、性慾，或羞恥、厭惡感而侵害性的道德感情程度，亦非所 謂之猥褻商品。至扣案商品編號419 之「日本NPG-口枷」物 品包裝照片有女優嘴部穿戴該「口枷」物品之照片（見本院 易字卷第109 頁），惟未見該名女優有任何祼露性器官部位 情形，亦未見該名女優有遭他人暴力綑綁或性虐待之動作， 足認該照片僅係展該物品之穿戴使用方式，而屬伴侶間之性 輔助用品，客觀上不足以刺激或滿足人之性慾，尚無使普通 一般人普遍產生厭惡感或羞恥感，不屬於上述猥褻資訊或物 品範疇。
㈣另被告所經營「彩蛋情趣用品店」，係以「彩蛋情趣自動販 賣機」內，擺放含扣案物品在內之情趣物品，供不特定之人 以投幣選物方式購買或提供不特定人觀賞。雖其店外貼有「 未滿十八歲禁入」標語，有被告提出之該店大門照片1 張在 卷可查（見本院易字卷第169 頁），然係24小時營業，且現 場無人看管，一般人得於任何時段自由進出，被告雖辯稱有 在現場安裝監視鏡頭，可遠端監控進入店內之消費者，若有 發現疑似少年或兒童進入時，可在遠端發聲制止其進入或關 閉機檯連線，阻止交易等語（見本院易字卷第241 頁），然 對於外貌經過遮掩，或難以辯認時，因無法做身分驗證，亦 無法阻絕偽裝之少年及兒童進入觀覽或消費；且被告自承係 上班族，平常白天有工作，僅有空時才會看監視器等情，亦 為被告所不否認（見本院易字卷第241 頁），是被告既非全 天24小時監看監視器畫面，自難以有效限制少年及兒童入內 購買該等商品，是被告所經營之上開商店尚未就相關商品採 取適當隔絕措施，而使一般不特定人處於隨時可共見共聞狀 態，應堪認定，故被告辯稱已採取適當阻絕措施等語，固難 採信，惟上開扣案物品既非屬猥褻物品，業經本院認定如上 ，則被告陳列及販賣上開情趣商品，自亦不該當刑法第235 條第1 項之販賣猥褻物品罪。至被告上開情趣用品店之經營 模式，是否符合兒童及少年福利與權益保障法第43條第3 項 ：「任何人均不得販賣、交付或供應有害其身心健康之暴力 、血腥、色情、猥褻之出版品、圖畫、錄影節目帶、影片、 光碟、磁片或其他物品予兒童及少年。」之規定，而應負同 法第94條第4 項之行政罰責，自應由相關行政主管機關本於 職權為合理之判斷，尚難與刑事責任混為一談，附此敘明。七、綜上所述，本案扣案物品是否確屬於刑法第235 條第1 項之 「猥褻物品」，自尚屬有疑，依前揭法律及實務見解，檢察
官就被告所販賣之情趣用品既未能舉證已達猥褻物品之程度 ，應屬不罰之行為。揆諸前揭法條及判例意旨，本件不能證 明被告犯罪，依法自應為無罪之諭知。
八、退併辦部分（109年度偵字第33777號）：臺灣桃園地方檢察 署檢察官109 年度偵字第33777 號移送併辦意旨以與本案起 訴部分，具有集合犯之關係，屬於實質上一罪，為同一案件 ，故移請併案審理等語。惟前開起訴部分既經本院為無罪之 諭知，即與上開移送併辦部分不生同一案件關係，本院自屬 無從審究，應退回檢察官另為適法之處理，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第452 條、第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官楊挺宏聲請簡易判決處刑，檢察官李旻蓁到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 3 月 26 日 刑事第十四庭 法 官 吳天明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 高慈徽
中 華 民 國 110 年 3 月 29 日