臺灣高等法院刑事判決
109年度上更一字第206號
上 訴 人
即 被 告 黃國洋
選任辯護人 林倩芸律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院107年度訴字第192號，中華民國107年12月27日第一審
判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度毒偵字第6902、8
461號、106年度偵字第17008號），提起上訴，本院判決後，經
最高法院撤銷發回更審（109年度台上字第4860號），本院判決
如下：
主 文
原判決關於黃國洋販賣第二級毒品部分，暨不得易科罰金之有期徒刑定應執行刑部分，均撤銷。
黃國洋犯如附表所示之販賣第二級毒品罪，共貳罪，各處如附表所示之主刑及沒收。應執行有期徒刑肆年。
事 實
一、黃國洋明知第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命） 、第三級毒品愷他命（下稱愷他命）分別係毒品危害防制條 例第2條第2項第2款、第3款所規定之第二級、第三級毒品， 依法均不得販賣及持有，竟分別為下列行為：
㈠於民國106年4月16日晚上9時19分許，基於販賣甲基安非他命 及愷他命以營利之犯意，持其所有SAMSUNG廠牌行動電話2具 連接網際網路，並以暱稱「黃小洋」登入網路「星城Online 」遊戲，以網路「星城Online」之訊息為聯絡工具，與網路 「星城Online」遊戲上暱稱「心痕痛」之錢淋維聯繫後，雙 方約定以新臺幣（下同）1,500元之價格，由黃國洋販賣甲 基安非他命1公克及愷他命煙1支予錢淋維，錢淋維雖先賒欠 此筆款項，仍委由欲與之合資購毒、網路「星城Online」遊 戲上暱稱「你娘大傻叉」之毛佳澄與黃國洋聯絡上開甲基安 非他命、愷他命交付事宜，黃國洋即於同日晚上9時48分過 後20分鐘，在桃園市龜山區文化三路花田網咖後方巷子內某 處，以1,500元之代價，販賣實際數量不詳，大約1公克之甲 基安非他命及愷他命煙1支（無證據證明愷他命純質淨重已 達20公克以上）予錢淋維及毛佳澄1次（1,500元款項暫賒欠 ）。
㈡於106年4月24日17時46分許，又基於販賣甲基安非他命以營 利之犯意，持其所有SAMSUNG 廠牌行動電話2 具連接網際網
路，並以暱稱「黃小洋」登入網路「星城Online」遊戲，以 網路「星城Online」之訊息為聯絡工具，與網路「星城Onli ne」遊戲上暱稱「可以別掐嗎」之林修槿聯繫後，雙方約定 以1,500元之價格，由黃國洋販賣甲基安非他命2公克予林修 槿，黃國洋即於同日下午5時53分過後20分鐘，在桃園市龜 山區文化三路花田網咖旁某處，以1,500元之代價，販賣實 際數量不詳，大約2公克之甲基安非他命予林修槿1 次。二、案經新北市政府警察局海山分局、新北市憲兵隊報請臺灣新 北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、本案審理範圍：
原審判決後，上訴人即被告黃國洋（下稱被告）僅對原判決 關於其販賣第二級毒品部分（2罪）、轉讓禁藥部分（2罪） 提起上訴，惟於本院前審準備程序中業已撤回轉讓禁藥部分 （2罪）之上訴（見本院前審卷第230、244頁），而上開販 賣第二級毒品部分（2罪）部分，經本院前審判決後，被告 不服提起上訴，經最高發院撤銷發回，故本件審理範圍，僅 限於原判決關於被告販賣第二級毒品部分（2罪），合先敘 明。至共同被告游翔文經原審判決後亦提起上訴，經本院前 審判決後未再上訴，亦已確定，同非本院審理範圍，併此敘 明。
貳、程序部分（即證據能力部分）：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。 惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。本判決以下引用各 項被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人均 同意有證據能力（見本院卷第144-148頁），經審酌相關言 詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意 旨，均得為證據。
二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，本院亦查無有何 公務員違反法定程序取得之情形，亦無顯有不可信之情況， 且經本院合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。參、實體方面
一、訊據被告固不否認有於事實欄㈠、㈡所示之時、地，各次交 付甲基安非他命予錢淋維（委由毛佳澄收取）、林修槿之情
，然矢口否認有何販賣犯行，辯稱：我是無償轉讓毒品，因 為我都沒有跟他們收錢，更未於事實欄㈠所示時、地，有同 時交付愷他命之行為云云。辯護人則為被告辯護稱：被告固 有透過證人毛佳澄轉交甲基安非他命予證人錢淋維，惟依據 被告供述及證人錢淋維、毛佳澄證詞，被告並未交付愷他命 ，卷內亦未扣得其它第三級毒品，故被告被訴如事實欄㈠之 販賣第三級毒品部分，應為無罪之諭知；另被告此部分透過 證人毛佳澄交付甲基安非他命予證人錢淋維部分，被告係基 於其較為年長、大哥哥之身分而無償轉讓，並未收取任何對 價，而未有任何販賣之意圖，應僅構成轉讓毒品罪；被告亦 係因相同理由，而無償轉讓甲基安非他命予證人林修槿，卷 內亦無證據證明被告向證人林修槿收取毒品交易對價1,500 元或網路「星城Online」遊戲幣（下稱星幣）15萬元，此部 分仍僅構成轉讓毒品罪云云。經查：
㈠事實欄㈠部分
⒈此部分之事實，業據被告於偵查中供稱：網路「星城Online 」遊戲對話記錄（106年4月16日21時19分至21時48分「心痕 痛」對「黃小洋」）是伊跟錢淋維的對話，這是在說錢淋維 原本欠伊5百元以及他還要再跟伊拿愷他命及〈甲基〉安非他 命共1,500元，交易地點是在龜山區文化三路伊之前租屋處 的車道，交易時間是4月16日21時48分過後約5分鐘內，伊交 給他1公克的〈甲基〉安非他命及1公克的愷他命，但是後來他 都沒有給伊錢。前來跟伊拿毒品的是毛佳澄，對話中「我還 剩欠你500，想跟你拿一支煙跟一個東西，總數欠2,000」就 是錢淋維原本有欠伊500元，他要再跟伊拿，總共1,500元的 〈甲基〉安非他命及愷他命，一共2千元等語綦詳（見偵查卷 第479頁），核與證人毛佳澄先於警詢中證稱：「黃小洋」 是被告黃國洋，「心痕痛」是錢淋維，當時是錢淋維向被告 購買1支煙（愷他命1公克）、1個東西（〈甲基〉安非他命1公 克）共1,500元，錢淋維叫伊去跟被告拿毒品回來等語（見 偵查卷第122頁）；復於偵查中證稱：106年4月16日21時48 分網路「星城Online」遊戲「你娘大傻叉」與「黃小洋」之 對話紀錄是伊跟被告的對話，內容是暱稱「心痕痛」的錢淋 維叫伊去找被告，於106年4月16日21時48分過後約20分鐘， 在被告之前住的龜山區文化三路附近花田網咖後面巷子車道 交易，但是伊沒有拿錢給被告，因為伊跟錢淋維想施用〈甲 基〉安非他命及愷他命，所以伊等去找被告，請他賣伊等1包 愷他命及1公克〈甲基〉安非他命，伊等這一次沒有當場給他 錢，算是先欠他1,500元，這算是伊跟錢淋維合資向被告購 買。伊等有施用這次購買的〈甲基〉安非他命及愷他命，施用
的感覺就是〈甲基〉安非他命及愷他命。錢淋維在網路「星城 Online」遊戲上對被告說「我還欠你500，想跟你拿一支煙 跟一個東西？總數欠2,000可以嗎」就是指上開所述交易內 容等語（見偵查卷第494、496頁）；又於原審證述：伊認識 被告，伊有玩星城遊戲，暱稱叫「你娘大傻叉」，因錢淋維 用星城密伊去找被告，伊於106年4月16日以暱稱「你娘大傻 叉」與被告傳送「我是毛佳澄，錢叫我來找你，我在車道了 」訊息，訊息中「錢」是錢淋維，又當時錢淋維叫伊去找被 告拿〈甲基〉安非他命，還有另外一個東西，伊到龜山區文化 三路附近花田網咖後面巷子車道，被告給伊的東西用包裝紙 包起來，但伊沒給錢，伊後來有將這個東西拿回去找錢淋維 ，伊跟錢淋維打開這包東西，裡面有〈甲基〉安非他命等語（ 見原審卷第300至304頁）大致相符，復經證人錢淋維先於警 詢時供稱：伊其實有向被告購買毒品，但是伊都是賒帳的方 式拖延交付購買毒品的金額等語（見偵查卷第95頁）；又於 偵查中證稱：106年4月16日21時19分至21時21分「心痕痛」 與「黃小洋」之網路「星城Online」遊戲對話紀錄是伊跟被 告的對話。伊要找被告買〈甲基〉安非他命及愷他命。對話中 「我還剩欠你500」、「一支煙跟一個東西總數欠2000」是 指伊之前還欠他5百元、「毛」就是指毛佳澄、「毛現在過 去」是指毛佳澄現在要出門去找被告，這次伊跟毛佳澄一起 向被告購買總價1,500元重量不詳的愷他命及1公克〈甲基〉安 非他命，因為伊等沒有錢，這一次的1,500元後來並沒有給 被告，這一次交易是伊在網路「星城Online」遊戲上先跟被 告聯繫後，再叫毛佳澄去拿回來，伊跟毛佳澄有施用這次購 買的〈甲基〉安非他命及愷他命，就是一般的〈甲基〉安非他命 及愷他命的味道。伊不是跟被告合資購買，也不是請被告幫 伊等購買而是直接向被告購買〈甲基〉安非他命及愷他命等語 （見偵查卷第503、504頁）；再於原審證述：伊認識被告， 伊有玩網路「星城Online」遊戲，在該遊戲的暱稱是「心痕 痛」，於106年4月16日伊有以「心痕痛」與被告傳送訊息， 訊息中「我還欠你500想跟你拿1枝煙和1個東西」，所謂的1 個東西是〈甲基〉安非他命，又訊息寫說「我還剩欠你500， 總數欠2000」是指1枝煙和〈甲基〉安非他命要1500元，伊要 欠被告錢的意思，另訊息寫「毛現在過去喔」，伊寫的「毛 」是毛佳澄，毛佳澄有使用「你娘大傻叉」傳訊息給被告， 伊有叫毛佳澄去找被告，後來毛佳澄也有去找被告且拿〈甲 基〉安非他命回來找伊等語明確（見原審卷第293至299頁） ，並有網路遊戲星城調取對話資料、新北市憲兵隊搜索扣押 筆錄、扣押物品（清冊目錄表）、扣押物照片、錢淋維手機
翻拍星城ID照片等件資料在卷可稽（見偵查卷第38、39、63 、67、84、335、337、418頁），且有SAMSUNG廠牌行動電話 2具扣案可佐，應堪認定。
⒉被告雖以前開情詞置辯，惟核與被告前開供述、證人毛佳澄 、錢淋維證述不合，且被告於警詢時自承：伊等雖然〈甲基〉 安非他命是共同買的，但是買回來，各自看各自出多少錢， 拿多少〈甲基〉安非他命，但是有先用玩或賣完的人，伊等會 互相買賣。伊等常常買K煙，有時候2、3天就買1次等語明確 （見偵查卷第27頁），是被告前開所辯，顯不足採。又觀之 網路遊戲星城調取對話資料顯示，於106年4月16日21：19： 15「心痕痛」與「黃小洋」發話內容：「老哥能跟你商量一 件事嗎？我還剩欠你500，想跟你拿1支煙跟1個東西嗎？總 數欠2000，可以嗎？」；於同日21：20：01「黃小洋」與「 心痕痛」發話內容：「恩」；於同日21：21：35「心痕痛」 與「黃小洋」發話內容：「毛現在過去哦！他說是不是從車 庫路口進去？」、於同日21：21：59「黃小洋」與「心痕痛 」發話內容：「我等等會去」；於同日21：23：09「心痕痛 」與「黃小洋」發話內容：「他已經出去了！」；於同日21 ：48：14「你娘大傻叉」與「黃小洋」發話內容：「我是毛 佳澄，錢叫我來找你，我在車道了」等語乙節，有網路遊戲 星城調取對話資料1份附卷可參（見偵查卷第503頁），參以 倘若被告所辯其是無償轉讓甲基安非他命予錢淋維、毛佳澄 乙節為真，錢淋維豈有於發話內容中計算其總共積欠被告款 項數額之必要？被告又何以未曾於通話中對錢淋維表示無須 付款等語詞？是被告就此所辯，顯係推諉卸責之詞，不可採 信。
⒊至於證人錢淋維於警詢時固供稱：伊向被告對話內「欠你500 」及「總數欠2000」是想騙他的〈甲基〉安非他命等語（見偵 查卷第95頁）；另於原審證述：後來毛佳澄有去找被告拿〈 甲基〉安非他命回來找伊，但好像沒有拿煙，當時毛佳澄沒 有給被告錢。有關於被告有無賣愷他命部分，因時間太久了 ，伊印象中沒有等語（見原審卷第296、297頁），核與其於 偵查中證述前後不一。然參以證人錢淋維於偵查及原審證述 之時間，已相隔1年2月之久，按一般經驗法則，人之記憶本 會隨著時間而逐漸模糊，從而證人錢淋維於偵查中距離案發 時間較近，其記憶理應較為清晰，是以證人錢淋維於偵查時 在前開環境因素所為之具結證述，自具有極高度之可信性， 至於其前開與偵查中證述有違之證述，除與被告前此於偵訊 中之供述及證人毛佳澄之證述相悖外，亦難作為有利於被告 之認定。另證人毛佳澄於原審審理就被告交付K菸部分，改
稱：我忘記被告給我的東西有沒有菸（愷他命）云云；惟就 被告確有同時交付愷他命之情，除證人毛佳澄於警詢及偵訊 中證述明確，已如前述外，並據被告於偵查中坦認，並經證 人錢淋維於偵訊中證述在卷，本院審酌證人毛佳澄於原審審 理（107年8月2日）時，距離案發時間（106年4月16日）確 較其於警詢（106年5月26日）及偵查（106年5月26日）供述 時久遠，記憶或有模糊實屬常情，然本件被告確有同時交付 愷他命之事實，事證明確，雖證人毛佳澄於原審審理時無法 明確指證被告確有同時交付愷他命，無礙於此部分之認定， 併此敘明。
⒋稽諸上開說明，足認被告確有於事實欄㈠所示之時、地，販 賣甲基安非他命及愷他命給證人毛佳澄及錢淋維，但尚未收 取款項之情。
㈡事實欄㈡部分
⒈此部分事實，業據被告於偵查中供稱：網路「星城Online」 遊戲對話記錄（106年4月24日17時21分至17時53分「可以別 掐嗎」對「黃小洋」）是伊跟林修槿的對話，林修槿要找伊 拿〈甲基〉安非他命，對話中「一五給你再要2個」可能是以1 千5百元跟伊拿2公克的〈甲基〉安非他命，交易地點在龜山區 文化三路伊之前租屋處附近的花田網咖，交易時間是4月24 日17時53分過後約5至10分鐘，伊是親自把〈甲基〉安非他命 交給他，當時沒有其他人在場等語綦詳（見偵查卷第479、4 80頁），核與證人林修槿先於警詢中證述：通話內容「一五 給你在要兩個」是伊以1,500元的代價向被告購買安非他命 ，那次有交易成功等語（見偵查卷第108頁）；復於偵查中 證稱：對話中「一五給你，再要2個」是伊要給被告1,500元 ，跟被告拿2公克〈甲基〉安非他命，伊跟被告的交易時間是1 06年4月24日17時53分過後20分鐘內，地點在新北市龜山區 文化三路被告租屋處附近花田網咖的路旁，伊跟被告當時一 手交錢一手交貨，當時沒有其他人在場，伊是向被告直接購 買〈甲基〉安非他命，不是合資購買，也不是請他幫忙買。伊 有施用該次購買的〈甲基〉安非他命，效果就跟一般〈甲基〉安 非他命差不多等語（見偵查卷第486頁）相符，並有網路遊 戲星城調取對話資料、新北市憲兵隊搜索扣押筆錄、扣押物 品（清冊目錄表）及扣押物照片等件在卷可稽（見偵查卷第 45、63、67、84、341頁），亦堪認定。 ⒉被告雖同以未向證人林修槿收受款項置辯，而證人林修槿於 原審亦證稱：伊在外面傳「一五給你」這些訊息，就是要跟 被告買的意思，一五是1,500元，所以一開始應該是約定新 臺幣，被告好像有來，有將〈甲基〉安非他命給伊，但伊跟被
告說錢是向女朋友借的，被被告罵得很慘，被告叫伊把錢退 回去，東西是被告請，根本沒有一手交錢一手交貨，當時伊 跟被告約定新臺幣，伊確實有帶1,500現金在身上，但被告 沒跟伊收，叫伊拿回去還女朋友等語（見原審卷第249至253 頁），其翻異前詞，改稱本次交易最終未支付款項予被告云 云。然證人林修槿於原審另證稱：伊認識被告，伊有玩星城 遊戲，其中一個暱稱是「可以別掐嗎」，106年4月24日這通 通訊內容是伊與被告的對話，伊忘記對話內容「一五給你在 要兩個」是何意，後面寫「嗯」及「到了」，也不記得約哪 裡，雖然有跟被告約，但被告沒下來，那天伊好像沒見到被 告，被告也沒有拿〈甲基〉安非他命給伊云云（見原審卷第24 3至246、248頁），則證人林修槿於原審就有關其有無交付 款項、被告有無交付〈甲基〉安非他命等情顯有前後證述不一 致或無法記憶之情形，其於原審之證述是否可採，顯非無疑 。且按一般有社會經驗之人，均知悉「有交易成功」、「一 手交錢一手交貨」及「退回」之差異性，而證人林修槿亦知 悉其所為之證詞關係被告是否涉及販賣毒品之犯罪，其智識 程度亦與常人無異，豈有不知前述字義之理，甚至於警詢及 偵查中明確證述本次毒品交易有成功、其與被告是「一手交 錢一手交貨」，對於被告退回其交付現金1,500元之情，則 隻字未提，顯與常情有悖；又參以證人林修槿於警詢及偵查 中之證述，較無機會與被告勾串，亦無餘暇思索是否藉詞掩 飾被告罪行之際，已明確指證與被告約妥購買1,500元之甲 基安非他命，且當場亦有帶現金在身上，其於警詢至原審審 理到庭作證止，相隔甚久，難謂其非無串供迴護之虞，是證 人林修槿於原審之證述不足採信。再觀之網路「星城Online 」遊戲調取對話資料顯示，於106年4月24日17：46：11「可 以別掐嗎」與「黃小洋」發話內容：「一五給你在要兩個」 等語，此有星城對話記錄影本1紙附卷可參（見偵查卷第45 頁），倘若被告所辯其是無償轉讓甲基安非他命予林修槿一 節為真，證人林修槿何以於發話內容中寫明價額？被告又何 以未曾對證人林修槿表示無償提供之意？是被告就此所辯， 顯係事後卸責之詞，不足為採。
⒊至於證人林晏如固於本院前審審理時證稱：林修槿跟伊借過 一次錢，他跟伊說要去找他朋友，但是林修槿回來之後，又 把錢還給伊，金額大概是2、3千元，伊問說你不是要去找朋 友，林修槿說他要去找朋友，但找不到朋友，所以就去找被 告。伊不太記得這是何時的事情。找他朋友可能就是要買〈 甲基〉安非他命，後來又去找哥哥（指被告），伊只知道他 去找哥哥的話，哥哥不會跟他收錢等語（見本院前審卷第29
4、295頁），然依證人林晏如前開證述可知，其並未親自見 聞其所指該次林修槿與被告間之互動，且亦無法確認該情事 發生之具體時間，而其借款予林修槿之現金數額與本件林修 槿向被告購買之甲基安非他命價金數額亦不相符，自難援引 而作為有利於被告之認定。
⒋本件毒品交易對價為1,500元，業據本院認定如上，雖被告於 偵訊中另供述：伊與林修槿在網路「星城Online」遊戲對話 紀錄所稱「一五給你在要兩個」可能是指15萬星幣，伊記得 好像是林修槿要給伊星幣，後來有給星幣云云語（見偵查卷 第479、480頁）；另證人林修槿於原審亦證稱：因為在星城 上面講，所以應該是說遊戲幣，是15萬星幣的意思，換算新 臺幣應該1,000元，因玩遊戲很常互相支援，有無給15萬星 幣，伊不記得云云（見原審卷第246、248、249、251、252 頁），然網路「星城Online」遊戲之遊戲幣，為虛擬貨幣， 同有相當經濟價值，縱被告販售甲基安非他命後，係向證人 林修槿收受星城遊戲幣，仍係基於營利意圖，亦應以販賣毒 品罪相繩外，且前所述，被告於偵查中供稱：伊跟林修槿對 話中「一五給你再要2個」，是林修槿以1,500元跟伊拿2公 克的〈甲基〉安非他命等語，證人林修槿於警詢中亦證述：通 話內容「一五給你在要兩個」是伊以1,500元的代價向黃國 洋購買〈甲基〉安非他命等語，於偵查中亦證稱：對話中「一 五給你，再要2個」是伊要給被告1,500元，跟被告拿2公克〈 甲基〉安非他命，伊跟被告當時一手交錢一手交貨等語相符 ，是以本件被告確係以1,500元之代價販售甲基安非他命予 證人林修槿，而非以15萬星城遊戲幣作為毒品交易代價，況 如上述，證人林修槿於原審證稱：15萬星幣換算新臺幣應該 1,000元，與本件被告交付予證人林修槿之甲基安非他命價 值1,500元亦不相當。稽諸上開說明，本院認定本件被告確 係以1,500元之代價販售甲基安非他命予證人林修槿，併此 說明。
二、按販賣毒品屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販出 售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且甲基安非他命、 愷他命均無公定價格，並可任意分裝或增減其份量，是其各 次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係 之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之 需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評 估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且 販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式 ，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同 ，並無二致。因之販賣利得，除經被告坦承，或因帳冊記載
致價量至臻明確外，確實難以究其原委。然按一般民眾之普 遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查 禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要 甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處 所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏之 理，而平添為警查獲之可能。從而，除確有反證足資認定係 基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進 、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴 ，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情 理之平。查被告為智識正常之人，對於系爭甲基安非他命、 愷他命交易向為檢警機關嚴予取締之犯罪當知悉甚稔，苟無 利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之極大風險為之，是被告 主觀上具有販賣甲基安非他命、愷他命以營利之意圖，應堪 認定。
三、綜上，被告上開所辯顯均為事後卸責之詞，不足採信。本件 被告販賣甲基安非他命、愷他命予錢淋維、毛佳澄、又販賣 甲基安非他命予林修槿之犯行事證明確，均洵堪認定，應均 予依法論科。
肆、論罪
一、新舊法比較
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法 第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第 4條第2項、第3項規定業經總統於109年1月15日修正公布， 並自同年7月15日生效，其中⒈修正後毒品危害防制條例第4 條第2項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒 刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金 」，而修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定「製造、運 輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑， 得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，修正後新法將刑度及 罰金分別提高為「無期徒刑或10年以上有期徒刑」、「1,50 0萬元以下」，修正後之新法並非較有利於被告；⒉修正後毒 品危害防制條例第4條第3項規定「製造、運輸、販賣第三級 毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下 罰金」，而修正前毒品危害防制條例第4條第3規定「製造、 運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新 臺幣700萬元以下罰金」，修正後新法將罰金提高為「1,000 萬元以下」，修正後之新法並非較有利於被告。綜合上述， 以修正前毒品危害防制條例有利於被告，自應依刑法第2條 第1項前段之規定，適用行為時之修正前毒品危害防制條例
之規定論處。
二、查甲基安非他命、愷他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所規定之第二級、第三級毒品，依法不得販賣及持有。核被告就事實欄㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第3項之販賣第二級毒品罪、販賣第三級毒品罪；就事實欄㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各次販賣第二級毒品甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，分別為其各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告就事實欄㈠部分，同時販賣第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命，係以一行為觸犯2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重處斷。被告所犯前揭2次販賣第二級毒品犯行，犯意分別，行為互殊，應予分論併罰。 三、刑之減輕部分
㈠被告本件2次販售甲基安非他命犯行，並無毒品危害防制條例 第17條第2項自白減刑規定之適用
109年7月15日修正施行前毒品危害防制條例第17條第2項規 定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕 其刑。」旨在使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省 司法資源，行為人須於偵查及審判中均自白者，始符合減輕 其刑之要件。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部 或主要部分為肯定供述之意。而於毒品案件言，販賣毒品與 無償轉讓、合資購買、幫助他人施用毒品或與他人共同持有 毒品，係屬不同之犯罪事實，行為人有無營利之意圖，乃毒 品之販賣、轉讓、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪類 型之主要區別，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之評價原因，屬 販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，行為人倘若心存僥倖， 對事實別有保留，仍圖為一部隱瞞，未供認有販賣之營利意 圖，或否認有約定並收取價金，即無節省司法資源之效，自 不能邀此減刑之寬典。被告於原審及本院均否認有販賣毒品 之犯行，而為上開僅單純無償轉讓、未收受款項之辯解。綜 觀被告全般陳述意旨，顯然並未坦承有販賣毒品之主觀犯意 ，甚且否認有議定及收取價金之客觀行為，尚非僅就法律評 價有所爭執，難謂已就販賣第二級毒品犯行自白而有上開減 輕其刑規定之適用。辯護人主張被告就本案犯行均已自白， 應有修正施行前毒品危害防制條例第17條第2項自白減刑規 定之適用云云，難認有據。
㈡然被告販賣第二級毒品共2次犯行，固均戕害他人身心健康， 助長毒品氾濫，本不宜輕縱，然販賣之對象尚少，販賣之次 數及各次販賣之毒品數量亦不多，犯罪所得非鉅，各次犯罪 之情節、惡性及危害社會之程度尚非重大，是其犯罪之情狀 ，客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕，雖科以法定最低度 刑，仍嫌過重，爰均依刑法第59條規定酌減其刑。伍、撤銷改判之理由：
一、原審認被告2次販賣第二級毒品犯行部分，事證明確，而予 分別論罪科刑並為相關沒收、追徵之諭知，固非無見。惟查 ，被告行為後毒品危害防制條例第4條第2項、第3項規定業 經修正，原審未及為新舊法比較，尚有未洽。另被告各次販 賣第二級毒品之犯罪情狀，應認均有刑法第59條規定之適用 ，原審亦未斟酌及此而為科刑，同有違誤。被告上訴意旨猶 執前詞否認犯罪，其此部分上訴雖為無理由，惟原判決既有
前開可議之處，自應由本院將該部分及不得易科罰金之有期 徒刑定應執行刑部分均予以撤銷改判。
二、爰審酌被告不思戮力上進，循正當途徑獲致財物，無視政府 反毒政策及嚴格查禁，明知甲基安非他命、愷他命足以戕害 人體身心健康，助長社會不良風氣，竟為圖非法獲利，恣意 販賣甲基安非他命、愷他命予他人以營利，非但助長毒品蔓 延，戕害他人身心健康，亦破壞社會治安，雖其本案販毒次 數僅2次，販毒所得其中一次尚未收取、另一次僅為1,500元 ，仍應予非難，兼衡其智識程度為高中肄業（見被告個人基 本資料查詢結果附於本院前審卷第134頁）、於警詢時自承 家庭經濟狀況為勉持（見第2934號毒偵卷第2頁），暨其素 行、犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯罪後之態度等 一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，再衡酌其所犯 上開2罪，犯罪時間尚屬集中，均為毒品類型犯罪，罪名、 態樣、手段、所侵害法益均屬相同，2罪間之責任非難重複 程度甚高等情，而為整體非難評價後，依刑法第51條第5款 規定定其應執行刑如主文第2 項所示，以資懲儆。三、沒收部分：
㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第1 4條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯 罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項 定有明文。查扣案之SAMSUNG廠牌行動電話2具，均係供被告 犯2次販賣第二級毒品罪所用之物，且均屬被告所有，業據 被告於原審陳明在卷（見原審卷第402頁），自應均依上開 規定宣告沒收。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1 項前段、第3項定有明文。本案被告為如事實欄㈡所示之販 賣第二級毒品罪之犯罪所得為1,500元，業經本院認定如前 ，爰依刑法第38條之1第1項、第3項規定，於被告該次犯行 項下宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額。
㈢另檢察官雖就扣案夾鏈袋4包、電子磅秤5台、毒品分裝杓4支 、現金7萬5,300元（原判決附表二編號9-11、14）等，認係 被告販賣毒品所用或所得之物，而聲請宣告沒收（見起訴書 第6頁），惟檢察官未能提出證據證明上開扣案物與本件販 賣毒品犯行有何關聯，依本案事證亦無從為上開認定，是無 從於本案宣告沒收，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳漢章提起公訴，被告提起上訴後，由檢察官邱美育到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 8 月 25 日 刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 陳芃宇
法 官 古瑞君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林君縈
中 華 民 國 110 年 8 月 25 日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。
附表
編號 犯罪事實內容 主 文 1 事實欄㈠所示犯罪事實 黃國洋販賣第二級毒品，處有期徒刑參年陸月。扣案之SAMSUNG廠牌行動電話貳具均沒收。 2 事實欄㈡所示犯罪事實 黃國洋販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。扣案之SAMSUNG廠牌行動電話貳具均沒收；未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。