臺灣高等法院刑事判決
109年度上易字第2445號
上 訴 人
即 被 告 夏允中
上列上訴人因侵占案件，不服臺灣桃園地方法院107年度易字第4
33號，中華民國109年10月14日第一審判決（起訴案號：臺灣桃
園地方檢察署107年度偵字第2558號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、夏允中於民國105年2月16日起任職富通公寓大廈管理維護股 份有限公司（下稱「富通公司」），並自105年5月15日派駐 在桃園市○鎮區○○路0 段00號之鴻築吾江社區（下稱本案社 區）擔任總幹事，業務內容包含處理社區之一般行政庶務、 代為收取及保管該社區管理費及處理支應廠商之費用等，為 從事業務之人。竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之 犯意，於105年5月15日至同年8月間某日，將本案社區所收 取住戶之裝潢保證金，易持有為所有而侵占入己，侵占本案 社區管委會所有之款項共計新臺幣（下同）9萬元。二、案經「富通公司」告發臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條 之1 至第159 條之4 條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159 條之5 第1 項、第2 項亦有明文規定。經查，檢察官 、被告對本判決所引用供述證據均同意有證據能力（見本院 卷第52頁至第53頁），復經本院審酌認該等證據之作成無違 法、不當或顯不可信之情況，認為以之作為證據應屬適當， 依上開規定，應認有證據能力。
二、本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，亦無 證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得， 依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，本院
復於審理時，提示並告以要旨，使檢察官及被告充分表示意 見，自得為證據使用。
貳、實體認定
一、被告固坦承於105 年5 月15日起，派駐於本案社區擔任總幹 事，然矢口否認有何業務侵占犯行，辯稱：被告之職務是以 現況交接，裡面沒有短少裝潢保證金9 萬元之情形，被告擔 任該職務期間為2至3個月，卻須概括承受整年之短缺金額， 況被告於接手時，本案社區的裝潢保證金就有短少，該短少 之金額不是在被告任內所經手，被告會寫報告書坦承有挪用 公款，是為了要向公司借錢，公司說如果不寫被告挪用款項 ，便不讓被告繼續工作等語。經查：
㈠被告於105年2月16日起任職「富通公司」，並自105年5月15 日派駐在本案社區擔任總幹事乙節，業經被告自陳在卷（見 106年度他字第8236號卷《下稱他卷》第19頁、107年度審易字 第484號卷《下稱審易卷》第18頁），另有員工履歷表、富通 公司大廈管理維護股份有限公司派駐人員通報單各1份在卷 可參（見他卷第5頁至第6頁），此部分事實首堪認定。 ㈡證人即「富通公司」總經理李鎮乾於原審審理時證稱：「富 通公司」派駐到社區的總幹事如果有更換，會點清住戶交付 的管理費及裝潢保證金，被告於105年5月15日接任本案社區 總幹事時，並沒有裝潢保證金短少的情況，但到了105年8月 31日卸任本案社區總幹事要交接給「菁英公司」，交接時是 由公司協理吳怡德負責，吳怡德確實有發現裝潢保證金短少 約9萬元，當時有向被告確認這些錢是在被告身上，當天晚 上在對帳發現短少時，吳怡德當場就有打電話給我回報，這 件事情我全權交給吳怡德負責，因為我們不希望業主知道公 司有員工挪用款項的情況，這對商譽會產生影響，因此我當 天便請吳怡德代墊款項，吳怡德事後有向我報告，我們當時 有請被告簽切結書，被告所簽的報告書是如何記載，吳怡德 沒有特別說明，108年8月31日保管證明書上面會寫被告是向 公司預借薪資9萬元，是我們公司一貫的做法，是想給被告 一個機會，讓被告有緩衝時間把錢拿出來，實際上不是預借 薪資，保管證明書的內容是公司的例稿，公司原則是當總幹 事有這類事情發生時，就是修改例稿印出來，上面會寫預借 薪資不寫挪用款項，則是因為公司想說人都會犯錯，因此公 司會盡量給機會、給時間，發生挪用薪資的情況，公司會看 員工的誠意，如果是小金額，只要有誠意我們都會給機會， 犯錯了如果願意工作，我們會讓他們簽立保管保證書，之後 再以每個月扣薪的方式來還款，當時被告願意認錯沒有迴避 ，所以我們才願意給他機會，但是後來被告便找不到人，另
外105年8月31號被告簽立的本票為何上面金額是12萬元，我 不清楚，因為這是由吳怡德與公司小姐在處理的，當晚交接 回報的金額確實是9萬元沒錯等語（見原審卷㈡第89頁至第94 頁）。證人李鎮乾為被告公司總經理，對於被告挪用款項之 事實證述明確，而保管保證書所簽署的日期為105年8月31日 即為「富通公司」辦理本案社區交接之日，依李鎮乾證稱在 當下發現款項遭挪用，為保持商譽，因此由公司先行代墊， 公司為留下證據讓被告先行簽下保管保證書，待「富通公司 」對業主有所交待後，翌日再請被告寫下報告書說明確有挪 用裝潢保證金一事，此作法符合常情，是證人李鎮乾上開證 詞對被告所簽立之「保管保證書」及「報告書」所載內容為 何前後有出入?及為何「保管證明書」中未提及被告挪用裝 潢保證金之原因?均有清楚並符合常理之說明，且被告出具 之本票面額為12萬元，遠比報告書或是保管證明書來的高， 但證人李鎮乾於作證時對金額並未有任何遲疑，仍表示被告 挪用的金額是9萬元無誤，並未藉此對被告依票面追討較高 之金額，是李鎮乾上開證詞，值堪信實。
㈢證人即案發時本案社區主委賴志維於原審審理時證稱：105年 7月時，我們這屆的管委會正與前任管委會進行交接，被告 可以確定在105年7月至8月有經「富通公司」派駐在我們社 區，在前後任管委會辦理交接時，有發現資料缺漏，經彙整 後發現是住戶裝潢保證金的總額與紙本紀錄不符，由於裝潢 保證金是由住戶繳納給物業公司現場管理人員，由物業公司 管理人員作成清冊後，再將收到的現金放到銀行保險櫃，所 以後來是「富通公司」清查，再向管委會回報確實金額有短 少，但當時回報短少的確切金額已不太記得，只記得是十萬 元以內，社區提出許多證據與「富通公司」就這件事進行協 調，「富通公司」最後同意以折讓十萬元服務費的方式作為 補償，至於被告稱在他接任時就有裝潢服務費短少的事情， 我沒有聽聞過，對於交接發現裝潢保證金短少這件事情，管 委會為此還有逐筆向住戶確認有無先領走裝潢保證金，也有 對過每一屆物業管理公司帳冊，可以肯定裝潢保證金的短少 就是發生在「富通公司」服務我們社區期間所發生，管委會 還有作成紀錄向區分所有權人會議進行報告，又因為「富通 公司」願意賠償我們社區十萬元，所以我們管委會沒有再去 細究他們內部是誰造成保證金短少，而管委會則是另外從社 區基金中提撥金額給裝潢保證金短少的住戶等語（見原審卷 ㈠第37頁至第40頁反面）。證人賴志維與被告素昧平生，無 任何細故恩怨，且因「富通公司」早已賠償本案社區，後續 社區也已更換物業管理公司，因此賴志維與被告已無利害糾
葛，其證言應無偏頗之虞，且證人賴志維證述遭挪用之金額 是在10萬元以內，核與李鎮乾之證詞及被告簽立之保管證明 書、報告書認定之金額9萬元相近，亦可印證相牟，是證人 賴志維之證詞應具可信性。
㈣再者，本案社區裝潢保證金發生短少之時間點確實發生在「 富通公司」服務期間一事，除經上開證人李鎮乾、賴志維證 述明確外，尚有本案社區提出之第四屆管理委員會105年10 月份第一次會議紀錄及其附件歷任物業公司裝潢保證金交接 清單、105年9月裝潢施工保證金一覽表各1份在卷可佐（見 原審卷㈠第51頁至第62頁），上開資料中「E1-15F住戶簡旭 佑所繳納之裝潢保證金三萬元（現金）」，於104年8月31日 自「良福公司」交接給「富通公司」時仍有明確記載，且有 「富通公司」協理吳怡德簽收之簽名，然而到105年9月由「 富通公司」交接給「菁英公司」時，已不見紀錄，而本案社 區也在第四屆管理委員會第一次會議中對此有所討論並記載 「是『富通公司』服務期間行政作業瑕疵導致」，將通知「富 通公司」進行調解（見原審卷㈠第52頁反面），此紙本紀錄 與證人賴志維之證詞就裝潢保證金遭虧空之時間點互核一致 ，亦與李鎮乾稱被告於本案社區擔任總幹事時有挪用款項， 但為維持公司商譽，公司乃先行替被告墊還款項之說法吻合 。是本案社區之裝潢保證金短少時間點確為被告任職於本案 社區擔任總幹事之時，應堪認定。另上開證據雖僅就E1-15F 住戶簡旭佑部分揭示短少，然從李鎮乾之證詞、被告簽立之 保管證明書、報告書均顯示被告侵占金額應為9萬元，且賴 志維證詞也稱接近10萬元，因此上開證據僅是用來證明被告 部分侵占犯行，但並不表示被告侵占款項僅有E1-15F住戶簡 旭佑部分，附此敘明。
㈤參以被告於檢察官偵訊時自白：「（你是否於105年間侵占上 開社區裝潢保證金9萬元？）是。（你是何時代收上開裝潢 保證金並侵占之？）105年8月初。（為何要侵占社區之裝潢 保證金？）因為當時有急需。（《提示偵卷第8至10頁》上開 保管書及本票是否係你於105年8月31日侵占犯行暴發後所簽 立？）是。（是否承認涉犯刑法第336條第2項業務侵占罪嫌 ？）是。」等語（見他卷第19頁正、反面），復有被告簽立 之保管證明書、報告書及本票影本3張在卷（見他卷第7頁至 第10頁），足以輔助被告上揭任意性自白之真實性，亦堪認 被告確有在本案社區擔任總幹事期間，挪用社區裝潢保證金 9萬元等情無訛。
㈥證人吳怡德雖於原審審理時結稱：案發時我擔任「富通公司 」協理，我沒有聽說被告在105年9月交接本案社區時有發生
裝潢保證金短缺的情況，我也沒有要被告寫報告書，而保管 證明書及本票則是公司要借款9萬元給被告，因此要我拿上 開文件及錢給被告，後續我便將文件交回公司，至於被告有 沒有挪用本案社區裝潢保證金的事情我不清楚云云(見原審 卷㈡第39頁至第44頁)。經查，證人吳怡德雖稱有拿9萬元給 被告等情，然依被告於原審107年4月20日準備程序時供稱： 吳怡德可以證明總經理交錢交給他再交給我時，有寫借據， 可以證明第二天（即105年9月1日）又叫我寫一次報告書跟 本票等語（見審易卷第18頁反面至第19頁），是被告與吳怡 德就是簽立報告書乙節，說詞並不一致，吳怡德所為證述， 已難遽信；且就本案社區發生裝潢保證金遭挪用9萬元部分 ，證人吳怡德證述其不清楚云云，惟依證人李鎮乾上開證詞 ，其係將此事委由吳怡德前往與被告處理，並簽立相關之文 件書面，則證人吳怡德對社區裝潢費用短少之事，實難謂不 知情；況被告於本院準備程序時供稱：其向總經理李鎮乾默 認有挪用裝潢保證金等語（見本院卷第51頁至第52頁），是 就「富通公司」總經理李鎮乾所知，「富通公司」所保管之 本案社區裝潢保證金約短少9萬元，復在追問被告後，被告 亦默認其情，總經理李鎮乾乃委由公司協理吳怡德處理相關 事宜，則李鎮乾豈有以「富通公司」代墊上開短少之金額9 萬元後，同時又自「富通公司」另取出9萬元借貸與被告， 而由「富通公司」無端負擔雙重風險之理？復無相應之會計 憑證，況且李鎮乾係在被告默認挪用公款後，防患猷有未及 ，又豈會再另行取出9 萬元貸與被告，即與常理相乖。是證 人吳怡德上開證述，顯有隱飾實情，而未完整說明處理之經 過，自無法憑採為有利被告之認定。至被告聲請再傳訊證人 吳怡德，尚無重複調查之必要。
㈦被告雖以前詞置辯，然被告接任本案社區總幹事時本案社區 並未有裝潢保證金短少，而是在被告任職期間方生裝潢保證 金短少之情，業經本院認定如上，被告所謂裝潢保證金未短 少云云，要無可採；被告另辯稱保管證明書及報告書之簽立 是因為有急用要向公司預借薪資，且報告書如果不寫自己有 挪用裝潢保證金便無法繼續在公司任職云云，然被告手書之 報告書明確記載是挪用裝潢保證金，而實際上依照本案社區 於審理時所提供之資料及賴志維之證詞，亦指明是裝潢保證 金有短少，實則社區總幹事經手款項名目甚多，若非被告確 有挪用裝潢保證金，所寫挪用之項目豈會與社區所提供之資 料及賴志維之證詞可互核一致，更遑論被告已於偵查中明確 自陳是挪用本案社區之裝潢保證金，又保管證明書上面事由 雖寫預借薪資，然而證據本不應該割裂認定，綜合保管證明
書、報告書及李鎮乾證詞可知，被告所謂預借薪資是公司預 支被告後續薪資先用來填補被告挪用本案社區裝潢保證金所 產生之虧空，後續將陸續以每月扣薪方式抵償；此外，被告 復稱偵查時因為身體不適，將本案誤認為其他所犯的業務侵 占案件，方才會於偵查中坦認犯行云云，然從偵訊筆錄可看 出，檢察官乃明確針對本案之社區、時間、地點向被告進行 訊問，且有提示相關物證供被告辨識，被告簽名於筆錄後， 被告實無誤認之可能，是被告所辯當為脫免刑責之詞，毫無 可採。
㈧至被告聲請傳訊證人即本案社區管委會主委江衍祥，欲證明 被告任職時之管委會主委係江衍祥，而被告於離職交接時， 本案社區並無短少裝潢保證金之事實。惟被告於職務交接時 確有短少裝潢保證金，且本案係於職務交接時發現短少之情 事，已如上述，參以被告於本院審理時供稱：「我希望傳訊 我當時任內之主任委員（江衍祥）...因為他們兩任（即江 衍祥與賴志維）有互告帳目不清。....（我現在只講裝潢保 證金部分？）沒有，當時並沒有提及。」等語 （見本院卷 第153頁），足認其等互告糾紛，與本案裝潢保證金是否短 少無關，此部分事證已臻明確，尚無傳訊江衍祥到庭調查之 必要，附此敘明。
㈨綜上所述，本案被告犯行已可認定，應依法論科。二、論罪科刑
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。但若新、舊法之條文內容雖有所修正， 然其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文 字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次 之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律 有變更，自不生新、舊法比較之問題，而應依一般法律適用 原則，適用裁判時法。查被告行為後，刑法第336條業於民 國108年12月25日修正公布，並於同年月27日生效施行，惟 此次修法僅將罰金刑計算標準統一，即將銀元改為新臺幣， 無須再經換算，而就犯罪之構成要件、刑罰效果均未變更， 無須為新舊法之比較，逕依裁判時法即修正後之刑法第336 條之規定判決即可。
㈡核被告所為，係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪。 ㈢被告前因侵占案件，經臺灣新竹地方法院以99年度審易字第1 17號判處有期徒刑1年，緩刑3年確定，嗣經同院以102年度 撤緩字第77號裁定撤銷緩刑確定，於103年11月28日縮刑期 滿執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查，
其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上 之罪，為累犯，且前案與本案兩者均屬侵占案件，兩者罪質 相同，顯見被告欠缺對他人財產權尊重之態度，且對刑罰之 反應力薄弱，衡諸大法官釋字第775號解釋之意旨，依刑法 第47條第1項規定，加重其刑。
參、維持原判決之理由：
一、原審法院同上認定，以被告本案所為，事證明確，係犯刑法 第336條第2 項之業務侵占罪，而適用刑法第336 條第2 項 、第47條第1 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施 行法第1 條之1 第1 項等規定，並以行為人之責任為基礎， 審酌被告前已有多次利用擔任社區物業管理人員機會，將持 有款項侵占入己之前科紀錄，此有本院被告前案紀錄表1份 在卷足參，卻未見絲毫反省之態度，再次辜負雇主及社區住 戶之信任，且犯後始終飾詞否認掩蓋犯行，未見分毫悔意， 亦未填補告訴人之損失，犯後態度欠佳，兼衡檢察官請求從 重量刑之意見，並衡酌被告之犯罪之手段、侵占款項數額、 所生損害程度等一切情狀，量處有期徒刑10月。經核原審認 事用法，均無違誤，量刑及沒收之說明（詳後二所述）亦屬 妥適，應予維持。被告執前詞提起上訴，為無理由，應予駁 回。
二、沒收：
本件被告未扣案之犯罪所得共計9 萬元，為被告本件犯罪所 得，依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定，予以宣 告沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官高健祐提起公訴，檢察官林安紜到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 8 月 10 日 刑事第二十庭 審判長法 官 王復生
法 官 遲中慧 法 官 蕭世昌以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳建甫
中 華 民 國 110 年 8 月 10 日附錄本案論罪科刑法條
中華民國刑法第336條
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處6 月以上5 年
以下有期徒刑，得併科9 萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
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