臺灣高等法院刑事判決
109年度上易字第2415號
上 訴 人
即 被 告 宜美虹
選任辯護人 黃勝和律師
上列上訴人因侵占案件，不服臺灣臺北地方法院109年度易字第5
25號，中華民國109年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺
北地方檢察署109年度調偵緝字第41號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決撤銷。
宜美虹犯侵占罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案之犯罪所得新臺幣參萬玖仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案之犯罪所得新臺幣拾伍萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、宜美虹與侯土城為朋友，因有資金需求，竟分別為下列犯行 ：
（一）於民國106年5月間，宜美虹向侯土城稱其有投資馬來西亞 榴璉公司（下稱榴璉公司）之管道，該投資獲利頗豐，1 年後連本帶利共可領回2倍之款項、不投資亦可退還投資 款等語，邀請侯土城參與投資，侯土城經評估可行後，決 定參與投資，並於106年5月11日，在臺北市○○區○○路00號 ，將現金新臺幣（下同）3萬9,000元（下稱第1筆投資款 ）交付宜美虹以投資榴璉公司。詎宜美虹於收受上開3萬9 ,000元後，竟意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意， 未將該款項投資榴璉公司，而挪作己用，將之侵占入己。（二）宜美虹明知榴璉公司已倒閉，而未告知侯土城，竟意圖為 自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於106年9月13日 ，在臺北市○○區○○○路0段00號之星橋歌友會內，向侯土城 佯稱投資榴璉公司可有高額獲利，1年後連本帶利共可領 回2倍之款項、不投資亦可退還投資款等語，邀請侯土城 參與投資榴璉公司，侯土城信以為真，因此陷於錯誤，而 將現金10萬元（下稱第2筆投資款）交付宜美虹。復於106 年10月28日，宜美虹承前同一犯意，以相同詐術使侯土城
陷於錯誤，侯土城因此在臺北市中山區中山北路之群星卡 拉OK內（起訴書誤載為不詳處所），再交付現金5萬元（ 下稱第3筆投資款，與第1、2筆投資款合稱系爭投資款） 。宜美虹並書立「侯哥明細」之文件（下稱獲利明細表） ，記載該投資可領回前述高額獲利之時間、數額，以取信 於侯土城。
（三）嗣宜美虹未按時給付上開獲利，且經侯土城多次請求仍未 返還系爭投資款，侯土城始察覺有異，而查悉上情。二、案經侯土城訴請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力之認定部分：
按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於 傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳 聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認 為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑 事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此 揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證 據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時 ，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴 大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所 定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據， 僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性 」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為 要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。經 查，本件以下所引用之供述或非供述證據，因檢察官、被告 宜美虹及其選任辯護人對各該證據方法之證據能力，迄至言 詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第337至345頁），而 本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不 當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當 ，揆諸前開規定，本院認前揭證據資料有證據能力，合先敘 明。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
一、被告固於本院審理時供稱：伊願意坦承原審判決認定之事實 等語（見本院卷第344頁），惟辯稱：伊當時是跟告訴人侯 土城說第1筆投資款是投資榴璉公司，第2、3筆投資款是投 資脈動鏈健康科技股份有限公司（下稱脈動鏈公司），而伊 有將第1筆投資款投資榴璉公司，但後來榴璉公司倒閉，伊 就再轉換投資云云。
二、經查：
（一）關於事實欄一（一）部分：
（１）被告於106年5月間，向告訴人稱其有投資榴璉公司之管道 ，該投資獲利頗豐，1年後連本帶利共可領回2倍之款項、 不投資亦可退還投資款等語，邀請告訴人參與投資，告訴 人經評估可行後，決定參與投資，並於106年5月11日，在 臺北市○○區○○路00號，將第1筆投資款交付被告以投資榴 璉公司等情，業據被告於原審、本院審理時供承在卷（見 原審法院109年度易字第525號卷【下稱原審易字卷】一第 37頁、第39頁；本院卷第218至219頁），並核與告訴人於 原審、本院審理時所指述之情節一致（見原審易字卷二第 41至42頁；本院卷第98頁、第220至221頁）， 復有被告簽名之第1筆投資收據、獲利明細表在卷可稽（ 見109年度調偵緝字第41號卷【下稱調偵緝字卷】第13頁 、第17頁），是此部分事實，堪以認定。
（２）又被告向告訴人收取第1筆投資款後，並未將已投資榴璉公 司之證明交付告訴人，亦從未取得投資榴璉公司之獲利或 款項等情，業經告訴人指述明確（見原審易字卷一第41頁 、原審易字卷二第42頁），而佐以被告並就其沒有取得任 何投資榴璉公司之證明或獲利一節供承在卷（見原審易字 卷二第39至40頁），足見告訴人上開指述符實可採。且 就交付第1筆投資款之方式及對象，被告先係於檢察官訊 問時供稱：告訴人有拿第1筆投資款給伊，後來伊拿給另 外一位「林長明先生」云云（見108年度偵緝字第1741號 卷【下稱偵緝字卷】第40頁），並提供其手機內林長明之 聯繫畫面當庭供法警取證留存（見偵緝字卷第45頁），於 檢察官第二次訊問時則改稱：伊有拿這些錢，106年5月在 館前路那邊有一個馬來西亞榴璉公司的「陳總」，當時陳 總在那邊，伊錢就交給他了云云（見偵緝字卷第66頁）， 而於檢察官第三次訊問時又另稱：因為榴璉公司後來倒閉 ，伊就沒有投資，伊事後有跟告訴人講云云（見調偵緝字 卷第38頁），並於其提出之答辯狀中陳稱：伊邀告訴人入 股馬來西亞創芯公司合資榴璉生意，不料該公司倒閉，故 沒前往投資，取消投資計畫云云（見調偵緝字卷第43、61 頁），後於原審審理時再辯稱：第1筆投資款是要投資榴 璉公司，伊有把這筆錢投進去榴璉公司，但榴璉公司倒閉 ，伊於106年8月份有和告訴人說錢沒有了云云（見原審易 字卷一第37頁），足見被告就「有無將第1筆投資款投入 榴璉公司」、「交付方式」、「交款對象」等投入資金時 重要之事項，前後所述歧異，亦有矛盾，自難遽採，況 被告為一大學畢業、曾經擔任教師、現已退休之成年人（
見原審易字卷二第41頁），當具有相當之智識程度與生活 經驗，倘被告有代告訴人將第1筆投資款投入榴璉公司， 衡情應無由未取得任何投資證明，或就交付款項之過程陳 述反覆不一，是被告於收受第1筆投資款後，未將該款項 投資榴璉公司，而將之侵占入己，且其主觀上具有為自己 不法所有之意圖等情，亦堪認定。
（３）被告雖辯稱：伊有將第1筆投資款投入榴璉公司，榴璉公司 後來倒閉，伊就再轉換投資云云。然核與上開各項事證有 間，已難逕採，況觀諸被告於其所稱榴璉公司倒閉後之10 6年10月28日始出具之獲利明細表（見調偵緝字卷第13頁 ；原審易字卷二第37頁），其中就第1筆投資款部分，係 為「美金1000元」、「至107.3底 領回美金2000元」、「 手續費10%」等記載，向告訴人敘明數個月後即可領回高 額獲利，並無任何記載「倒閉」、「轉投資」，或因榴璉 公司倒閉而可能受有損失之情。職是，被告上開所辯要非 有憑可採。
（４）至被告固於本院準備程序聲請傳喚證人林長明，以證明被 告有將第1筆投資款交給林長明一情（見本院卷第97頁） ，而證人林長明於本院審理時係具結證稱：伊與被告係認 識多年的朋友，伊知道榴璉公司，是經營種植栽培榴璉， 榴璉公司有來臺北市辦說明會，在臺北火車站那裏的大樓 ，伊有在會場，說明會結束後，伊有看到被告、告訴人從 說明會走出來，當時告訴人有拿現金3萬9,000元給被告， 伊有在場，看到他們一起交錢給榴璉公司人員，伊當時也 現場交錢，被告自己也有交錢，一個單位3萬9,000元，伊 自己是交3萬9,000元，而伊只看到被告交錢給榴璉公司， 但數目伊不清楚。伊並沒有收被告所交付的3萬9,000元， 伊不知道被告為何這樣說等語（見本院卷第157至162頁） ，顯與被告所辯情節不符，且參以證人林長明就上開待證 事實所證，與己身有相當利害關係，衡情自難期證人林長 明之證詞具有客觀真實性。從而，尚不足執以證人林長明 上開證述，即逕為被告有利之認定。
（二）關於事實欄一（二）部分：
（１）告訴人於106年9月13日，在臺北市○○區○○○路0段00號之星 橋歌友會內，將第2筆投資款交付被告，復於106年10月28 日，在臺北市中山區中山北路之群星卡拉OK內，再 第3筆投資款予被告等情，業據被告於原審、本院審理時 供承在卷（見原審易字卷一第37頁、第39頁；本院卷第22 頁、第344頁），並核與告訴人於原審、本院審理時所指 述之情節一致（見原審易字卷二第41至42頁；本院卷第98
頁、第220至221頁），復有被告簽名之第2筆投資收據、 獲利明細表在卷足憑（見調偵緝字卷第13頁、第15頁）， 是此部分事實，堪以認定。
（２）又告訴人於原審、本院審理中指述：被告是跟伊說要投資 榴璉公司，伊是投資榴璉公司而已，她沒有跟伊說過榴璉 公司倒閉，還繼續跟伊拿第2、3筆投資款，且沒有跟伊說 要把投資款轉至脈動鏈公司，伊也沒有同意她投資脈動鏈 公司等語甚詳（見原審易字卷二第41至42頁；本院卷第98 頁、第220至221頁），而與被告所簽立之收據上，除有投 資榴璉公司之記載外（見調偵緝字卷第17頁，收據上所載 之硫槤應為榴璉之誤），其後之款項均僅簡稱為投資款， 及被告所出具之獲利明細表內容，並無榴璉公司倒閉、投 資脈動鏈公司之任何記載（見調偵緝字卷第13頁）等節， 互核尚無未合，堪認告訴人所稱被告係以投資榴璉公司為 由，向其收取第2、3筆投資款，並未提及投資脈動鏈公司 一事，符實可採。再參諸被告就後來榴璉公司倒閉一節供 承在卷，而被告既明知榴璉公司已倒閉，其向告訴人收取 第2、3筆投資款時，仍佯稱投資榴璉公司可有高額獲利， 自屬以詐術使告訴人陷於錯誤而交付第2、3筆投資款，且 主觀上具有為自己不法所有之意圖等情，亦堪認定。（３）被告固於本院審理時辯稱：伊有告知告訴人第2、3筆投資 款將用於投資脈動鏈公司云云（見本院卷第344頁），而 其前亦辯以：獲利明細表僅係預估之獲利情形，伊有花時 間去找投資項目，於107年10月30日、31日先後投資脈動 鏈公司共89萬2,000元，並未詐欺告訴人云云（見原審易 字卷一第37至38頁）。然查：
①被告向告訴人收取第2、3筆投資款之時間為106年9月13日 、106年10月28日，距其實際投資脈動鏈公司之107年10月 30日、31日，相距已1年餘之久，佐以被告自承其收受第2 、3筆投資款後是去找投資項目、脈動鏈公司製造產品時 間有拖延、其須等到脈動鏈公司產品上市時始能購買、投 資等語（見原審易字卷二第35至36頁），可見於被告收受 第2、3筆投資款之時，脈動鏈公司之產品尚未製造完成， 被告對脈動鏈公司自無立即、確定之投資計畫，而被告與 告訴人僅為一般友人，被告亦非以投資為專業之經理人， 衡情實難認告訴人有何在被告未能確定投資計畫、內容， 甚至在脈動鏈公司之產品尚未進入製程之情況下，即貿然 同意交付金錢，供被告自行決定投資時間、方式而運用投 資款之可能。
②況依被告所述，其投資脈動鏈公司之獲利方式係向脈動鏈
公司購買商品，再賺取出售上開商品之價差，每個商品進 貨之成本價格為2萬元，對外出售價格為3萬元（見原審易 字卷二第38至39頁），而商品是否能全數銷售完畢，尚須 繫諸商品品質、市場反應、售價、有無類同產品等眾多不 可預測之因素，是在產品製成前，實難以預估將來之獲利 情形，且縱認被告能將其所購買之商品全數售罄，在不計 任何成本之情形下，投資脈動鏈公司最多亦僅能獲得1.5 倍之利潤（即成本2萬與售價3萬元之價差利潤），被告卻 於實際投資之1年前，即向告訴人出具獲利明細表，具體 敘明被告於1年後之某年某月某日即能連本帶利領回2倍之 獲利，文件中復未有任何「預估」之用語，顯然非僅稱此 為預估獲利，而係向告訴人承諾獲利之時間、數額。稽此 ，被告所辯伊有告知告訴人第2、3筆投資款將用於投資脈 動鏈公司、獲利明細表僅係預估獲利云云，均無足取。 ③再依獲利明細表之內容，關於第2、3筆投資款部分記載： 「106.9.13投10萬元。至107.3.20前領回10萬元。至107 年9月30日領回10萬元」、「106.10.28投5萬元。至107.4 .30領5萬。至107.10.30領5萬」（見調偵緝字卷第291頁 ），可知被告實際開始投資脈動鏈公司之107年10月30日 、31日，甚至晚於被告所稱得領回第2、3筆投資款獲利之 107年3月20日、107年9月30日、107年4月30日、107年10 月30日，則倘被告確實有依約投資，或有延期投資之正當 理由，身為收取投資款、代為投資、並以高額報酬說服告 訴人投資之被告，理應會在原定應給付獲利之時間，及時 將前開投資訊息通知告訴人，然被告自收受投資款之日起 ，並未於上開時間向告訴人通知、解釋投資進展，讓告訴 人得以知悉投資款項之運用情形，甚至於投資脈動鏈公司 並取得商品後，迄其所稱手機107年11月22日損壞更換（ 見調偵緝字卷第45頁）、或告訴人於108年6月10日提起本 案告訴（參見108年度他字第6522號卷第3頁告訴狀）之前 ，均無主動與告訴人聯繫或告知投資進度、獲利狀況， 核與正常投資之情形不同，益徵被告自始即無代告訴人投 資，並將獲利給付告訴人之意，而係以可代為投資榴璉公 司、該投資可有高額獲利為由，向告訴人施用詐術，使告 訴人陷於錯誤而交付第2、3筆投資款，被告辯稱伊並未以 此詐騙告訴人云云，亦非可採。
④被告雖提出其至脈動鏈公司之相關香港公司參訪照片、脈 動鏈商品介紹文宣、脈動鏈商品照片、脈動鏈之代理商授 權證書、郵政跨行匯款申請書等件（見調偵緝字卷第293 至305頁），並以證人林彩琴、曾在旺在偵查中之證詞，
證明其確有投資脈動鏈公司。然查，上開文件僅能證明被 告有以自己名義匯款至脈動鏈公司之事實，尚難作為認定 告訴人有無投資脈動鏈公司、是否同意投資脈動鏈公司之 憑佐。至證人林彩琴於偵查中係證述：伊、被告和曾在旺 3個人是合夥共同投資脈動鏈公司的股東，被告有跟伊說 過去卡拉OK唱歌跟告訴人籌錢，但伊不知道詳細情形等語 （見調偵緝字卷第148頁），而證人曾在旺則於偵查中證 述：被告有說投資脈動鏈公司100萬元的3分之1是要跟告 訴人借，伊不清楚被告是要找告訴人共同投資，還是只是 跟告訴人借錢，由被告投資等語（見調偵緝字卷第148頁 ），基此，證人林彩琴、曾在旺上開證詞，僅能證明被告 有向告訴人籌款、借錢之事，而上開證人既均證稱不知悉 告訴人與被告間投資之詳細情形，自無從憑此認定告訴人 係與被告共同投資脈動鏈公司。職是，尚不足憑以被告所 提出之前揭證據，即逕為被告有利之認定。
（４）被告於本院準備程序聲請傳喚證人林彩琴，以證明證人林 彩琴知道被告有跟告訴人提到脈動鏈公司的事情，當時未 在收據上面寫脈動鏈公司的名字，是因為被告已經口頭告 知等情（見本院卷第96至97頁），而證人林彩琴於本院審 理時係具結證稱：伊與被告是股東關係，也是朋友關係， 伊等是朋友介紹，去香港考察覺得不錯就投資脈動鏈公司 ，資金是100萬元，是伊等3個人，1人三分之一，伊跟曾 先生都沒有問題，被告不夠，被告有提到說他要去唱歌那 邊跟侯土城籌錢，但是籌錢的過程伊不知道。伊等去卡拉 OK時，跟朋友坐另一桌，大家都在唱歌，被告與侯土城怎 麼講伊沒有很清楚，後來伊跟曾先生就先離開。當時被告 跟侯土城在卡拉OK樓梯進去的右手邊，伊等是在另一桌， 旁邊很吵，伊等一下就離開，被告跟侯土城詳細講什麼， 伊不清楚，也沒有聽清楚被告跟侯土城說什麼等語（見本 院卷第163至165頁），觀諸證人林彩琴上開證述情節，其 既就當時被告與告訴人間交談之內容並不清楚，則無從執 以證明被告上開所舉之待證事實，而不足作為有利被告認 定之憑佐。
三、綜上，被告所持之辯解，委無足取。本件事證明確，被告上 揭侵占、詐欺取財等犯行足可認定，均應依法論科。參、論罪部分：
一、按刑法第2條第1項規定，乃係規範行為後「法律變更」所生 新舊法比較適用之準據法，故如新舊法處罰之輕重相同，即 無比較適用之問題，非此條所指之法律有變更，即無本條之 適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法，其為純文字
修正者，更應同此（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議 意旨參照）。查被告為事實欄一（一）所示行為後，刑法第 335 條第1項規定業經總統於108年12月25日修正公布，並於 同年月27日生效施行，關於刑法第335 條第1項之法定罰金 刑部分，依本次修正前規定為1千元以下罰金，並依刑法施 行法第1條之1第1項規定：「中華民國94年1月7日刑法修正 施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣」，第2 項明定：「94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條 文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數 額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之 條文，就其所定數額提高為3倍」，提高至3萬元以下罰金， 而本次修正後刑法第335 條第1項之法定罰金刑部分，為3萬 元以下罰金，依上開刑法施行法規定則無庸再為提高，是此 部分罰金最高數額之修正，修正前、後之法律規定，並無不 同，對被告而言尚無有利或不利之情形，揆諸前揭說明，自 不生新舊法比較之問題，就事實欄一（一）部分，應依一般 法律適用原則，適用裁判時法律。
二、核被告就事實欄一（一）部分所為，係犯刑法第335 條第1 項之侵占罪；就事實欄一（二）部分所為，則係犯刑法第33 9條第1 項之詐欺取財罪。
三、公訴意旨固就事實欄一（二）部分認被告所為，係犯刑法第 335條第1項之侵占罪嫌，惟按刑事訴訟法第300條所謂變更 起訴法條，係指在不擴張及減縮單一法益及同一被害客體之 原訴之原則下，法院得就有罪判決，於不妨害基本社會事實 之範圍內，得自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條 而言。例如竊盜、侵占、詐欺取財三罪，其基本社會事實同 為意圖為自己或第三人不法之所有，以和平手段取得他人之 財物，侵害他人之財產法益。因之，檢察官如係以上述三種 罪名中之任一罪名起訴，法院依其調查證據審理結果，就被 告侵害單一法益之同一被害客體（即事實同一) ，如認被告 犯罪手段有異於起訴書所認定者（例如起訴書認定被告係施 用詐術取得系爭財物，法院認定係以竊取方法而取得系爭財 物) ，即得變更起訴法條之罪名為其餘兩罪中之另一罪名（ 最高法院81年度台非字第423 號、88年度台非字第350 號判 決意旨參照）。而據前述，被告就事實欄一（二）部分，係 基於不法所有之犯意，明知榴璉公司已倒閉，竟以投資榴璉 公司可有高額獲利之詐術，使告訴人陷於錯誤而交付第2、3 筆投資款，應係詐得財物，而與普通侵占罪須以合法持有關 係為前提之要件不符，是檢察官就事實欄一（二）部分認被 告所為係涉犯刑法第335條第1項之侵占罪嫌，容有未合，惟
起訴書所載之犯罪事實，與本院所認定之事實，兩者之基本 社會事實同一，且原審、本院已告知相關罪名（見原審易字 卷二第29頁；本院卷第91頁、第337頁），無礙被告防禦權 行使及法律適用，爰依法變更起訴法條。
四、被告前揭就事實欄一（二）所為2次行為，係基於詐騙告訴 人金錢之同一目的，於密接時間，以相同之詐騙方法，而詐 得告訴人款項之行為，時間密接，方式相同，顯係基於同一 犯意接續而為，且侵害法益同一，各行為之獨立性極為薄弱 ，依一般社會健全觀念，難以強行分開，於刑法評價上，以 視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為 合理，故應成立接續犯，僅論以一罪。
五、被告上開所犯侵占罪、詐欺取財罪，犯意各別，行為互殊， 應予分論併罰。
肆、撤銷改判之理由：
一、原審以被告罪證明確，並予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）原判決認被告就事實欄一（一）部分所為，係犯刑法第33 9條第1 項之詐欺取財罪，與本院上開認定不同，尚有未 合。
（二）原判決認被告就事實欄一（二）部分所為2次詐欺取財行 為，應予分論併罰，亦有未洽。
二、被告前固執情詞提起上訴，否認犯罪，指摘原審判決不當， 並無理由，詳如前述。而被告上訴意旨復指稱：被告願承認 犯罪，兩造間已達成和解，原審量刑過重，請給予被告緩刑 或酌減其刑等語。惟以：
（一）按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪 被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當 其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科 刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科 刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至 於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項， 苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各 款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不 得任意指為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例、 103 年度台上字第36號判決意旨參照）。原審既於判決理 由欄內詳予說明其量刑基礎，而量處原判決主文所示之刑 ，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，原審判 決之量刑並無何不當而構成應撤銷之事由可言。又被告雖 於本院審理期間曾表示願意承認犯罪，然仍為前揭辯解， 且尚難徒憑被告於經原審詳細調查，對其所為判處罪刑， 就本案耗費許多司法資源，復不服原審判決提起上訴後，
嗣於本院最後審理時改為認罪之意思表示等情，即逕推認 被告已具有悔意，而被告之犯後態度核於原審審理期間有 所不同，況被告迄今仍未取得告訴人之原諒，亦未賠償告 訴人之損失，是認被告縱於本院審理期間曾表示願意承認 犯罪，仍不影響前揭原審判決之量刑基礎。執此，前揭被 告上訴意旨指稱原審量刑過重等語，要非可採。（二）再按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於 刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權。關於 緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不 執行刑罰為適當之情形，始得為之。法院行使此項裁量職 權時，應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配； 但此之所謂比例原則，指法院行使此項職權判斷時，須符 合客觀上之適當性、相當性及必要性之價值要求，不得逾 越，用以維護刑罰之均衡；而所謂平等原則，非指一律齊 頭式之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，對相同之條 件事實，始得為相同之處理，倘若條件事實有別，則應本 乎正義理念，予以分別處置，禁止恣意為之，俾緩刑宣告 之運用，達成客觀上之適當性、相當性與必要性之要求（ 最高法院99年度台上字第7994號判決意旨參照）。而查， 被告並未坦認本件犯行，尚難認具有悔意，且據前述，被 告雖與告訴人達成和解，然迄未履行，亦未取得告訴人之 諒解，則被告自難執憑其已有與告訴人達成和解等情詞為 由，主張宣告緩刑，本院審酌上開各情，認並無暫不執行 被告刑罰為適當之情事，自不宜宣告緩刑。況原審亦就對 被告不予宣告緩刑之理由，詳予說明（見原判決第11頁） 。職是，被告上訴意旨所指各節，均非足採。
三、據上，被告上訴意旨雖無理由，然原判決既有上開可議之處 ，即無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為圖自己不法所有，竟 先侵占所持有告訴人投資款項，復前揭方式，施以詐術，致 使告訴人陷於錯誤交付財物，而為本件詐欺取財犯行，非僅 造成告訴人之財物損失，且嚴重影響社會交易秩序、善良風 俗，所為非是，及被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生 損害，復酌以被告業與告訴人達成和解，有和解筆錄在卷可 參（見本院卷第259頁），惟未履行，業經告訴人於本院審 理時陳明在卷（見本院卷第345頁），兼衡被告自述大學畢 業之智識程度、曾擔任國文教師、目前已退休、每月收入1 萬4,000元、無人須扶養之家庭生活狀況（見原審易字卷二 第40至41頁）及其素行、犯後態度等一切情狀，分別量處如 主文第2 項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
伍、沒收部分：
一、按鑑於沒收不法利得制度乃基於「任何人不得保有犯罪所得 」之原則，核與民事侵權行為係以填補損害之目的不同。在 考量避免雙重剝奪之前提下，倘被害人已就犯罪損害對被告 取得執行名義，固不應容許法院於被害人持執行名義進行民 事執行程序已實際受償金額範圍內再行諭知沒收，但於未能 全數受償之情況，此時既無雙重剝奪之慮，且參酌沒收不法 利得既屬「準不當得利之衡平措施」，是就犯罪所得扣除實 際受償金額之差額部分，性質上仍屬犯罪所得而有剝奪之必 要，故須回歸考量前揭沒收不法利得之規範目的，應由法院 就未實際受償其餘犯罪所得宣告沒收。
二、本件被告因遂行上揭事實欄一（一）所示侵占犯行，而易持 有為所有意思之款項，即3萬9,000元；因遂行上揭事實欄一 （二）所示詐欺犯行而取得告訴人之15萬元，其性質均屬於 被告之犯罪所得，雖未扣案，然如宣告沒收或追徵，亦無過 苛調節條款之情形，是均應依刑法第38條之1 第1 項前段、 第3 項規定，分別於被告所犯侵占罪、詐欺取財罪項下宣告 沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額。至倘被告於本院宣判後履行上開和解筆錄，乃事涉檢察 官執行時是否扣抵犯罪所得，而無礙本院所為沒收犯罪所得 之宣告，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300條，刑法第335 條第1 項、第339 條第1 項、第41條第1項前段、第38條之1 第1 項、第3 項、第5 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。本案經檢察官陳鴻濤提起公訴，檢察官侯千姬到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 8 月 3 日 刑事第十九庭審判長法 官 曾淑華
法 官 陳文貴
法 官 王美玲
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李逸翔
中 華 民 國 110 年 8 月 3 日附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第335條
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。
刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
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