臺灣臺南地方法院刑事判決
110年度訴字第59號
110年度訴字第371號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 邱峻佑
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字
第19124號）及追加起訴（109年度偵字第13127號），本院判決
如下：
主 文
甲○○犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑捌月。
事 實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制 條例第2條第2項所列管之第三級毒品，且屬藥事法第22條第 1項第1款所列之偽藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓第三級毒 品愷他命及偽藥之犯意，分別為下列犯行：
㈠、於民國107年12月間某2日，均在其當時位於臺南市○○區○○路0 段000號之租屋處，無償提供摻有僅能施用1次數量之第三級 毒品K他命香菸（俗稱K菸）予同住之少年蔡○吉（92年5月生 ，姓名年籍詳卷）施用，共計2次。
㈡、於民國107年10月至108年3月間某2日，均在其當時位於臺南 市○○區○○路0段000號之租屋處，無償提供微量之第三級毒品 K他命粉末予同住之曾志文施用，共計2次。
㈢、於109年6月9日20時許，在臺南市○○區○○路0段000巷00號旁「 聖玄宮」，同意友人許炳強無償拿取其施用剩餘之微量K他 命粉末摻入香菸施用1次。嗣員警於109年6月10日持法院核 發之搜索票前往甲○○位於臺南市○○區○○路0段000巷00號住處 執行搜索，當場扣得K盤1個、刮片1個、K他命粉末(驗前淨 重0.007公克)1包等物。
二、案經臺南市政府警察局少年警察隊移送臺灣臺南地方檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之認定
一、以下所引用具傳聞證據性質之供述證據，因檢察官及被告甲 ○○於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，本院審酌 前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事 ，且亦無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之5規定， 均具有證據能力。
二、其餘所引用卷內非供述證據性質之證據資料，均無違反法定 程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋 ，均應有證據能力，合先敘明。
貳、認定犯罪事實之證據及理由
一、上開犯罪事實一㈡、㈢部分，業據被告於偵查及本院準備程序 及審理時坦承不諱，核與證人曾志文、許炳強於警詢時證述 情節相符（警卷第23至31頁、第41至45頁），復有曾志文之 臺南市政府警察局少年隊指認犯罪嫌疑人紀錄表、本院109 年度聲搜字第619號搜索票、臺南市政府警察局少年隊搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索扣押現場照片及扣押物品 照片8張、高雄市立凱旋醫院109年6月24日濫用藥物成品檢 驗鑑定書、勘察採證同意書、臺南市政府警察局少年隊毒品 案件編號與姓名對照表（許炳強）、臺南市政府衛生局109 年6月23日檢驗結果報告2份（許炳強）在卷（警卷第55至56 頁、第65至78頁、第81頁、偵卷第55至61頁）可按，足認被 告上開任意性自白與事實相符，應堪採信。
二、就犯罪事實一㈠部分，被告否認犯行，辯稱：伊並未轉讓愷 他命給蔡○吉，應是蔡○吉在伊不知情時擅自取用等語。然查 ：
㈠、證人蔡○吉於警詢證稱：「(問：於何時在上述地點吸食毒品 ？是吸食何種毒品？)大約在去年（107年）12月初（確實日 期我已忘記)在上述地點吸食愷他命。(問：你所吸食的第三 級毒品愷他命來源為何？)有時是我自己買的，有時是綽號 「佑仔」給我的。(問：綽號「佑仔」是如何給你第三級毒 品愷他命？你是否曾向他購買？「佑仔」的聯絡資料為何？ )我向他討，他就捲好菸給我。我沒向他買過第三級毒品愷 他命。（問：依據你第1次筆錄中所供稱107年12月份租於台 南市○○區○○路○段000號居住時，曾向同居人甲○○索討過第三 級毒品愷他命食用，當時他如何將第三級毒品愷他命交於你 ？)我先向他索討，他就將第三級毒品愷他命捲入菸中交給 我吸食。(問：甲○○共提供幾次第三級毒品愷他命給你？)大 約只有2-3次，因每次我向甲○○討要第三級毒品愷他命時， 他會罵我，所以我不會時常向他索討。」等語（警卷第8、1 4頁）；於偵訊中具結後證稱：「(問：經過為何？)107年12 月間，在安南區北安路三段110號租屋處，有向室友甲○○要 過K他命二至三次。(問：這個過程都是甲○○拿K他命給你嗎 ？)他是摻在香菸做成捲菸拿給我的。(問：這二、三次你都 有實際吸食含K他命的香菸？)是的，之後我再向他要，他都 不給我了。（問：這二、三次是否甲○○給你的真的是含有K 他命的香菸？）是的。（問：過程中陳彥齊是否在場目擊？
)是，我們是朋友，我帶他過去的。（問：陳彥齊有向甲○○ 拿或買過K他命嗎？）沒有，我帶陳彥齊過去我租屋處，我 向甲○○要K他命，甲○○有給我，陳彥齊有看到。（問：你與 甲○○有無仇恨？）沒有。(問：所以不是亂講的？)是的，我 真的有向他拿過二、三次K他命，在107年12月間，大概一個 禮拜之内要了二、三次，每次他都給我一根香菸。」等語（ 偵卷第92頁）。證人陳○吉上開證述前後相符，且與被告並 無恩怨，要無設詞誣陷被告之理，其證詞應堪採信。 ㈡、證人陳彥齊於警詢證稱：「(問：你是否曾經居住過台南市○○ 區○○路○段000號？）是。(問：與何人居住於該地？共居住 多久的時間？)與蔡○吉、甲○○等人居住於該址。時間為107 年12月到108年2月間，約3個月。(問：台南市○○區○○路○段0 00號是何人承租？)甲○○所承租。(問：你是否知道蔡○吉居 住於該址時有吸食第三級毒品愷他 命？)知道。(問：依據 蔡○吉於本隊供述，其所吸食之第三級毒品愷他命部分是由 甲○○無償提供，你是否知悉？)我曾看過甲○○無償提供過第 三級毒品愷他命給蔡○吉2-3次左右。(問：你於何處看過甲○ ○提供第三級毒品愷他命給蔡○吉？)我是在台南市○○區○○路○ 段000號看過蔡○吉向甲○○索討第三級毒品愷他命，因當時甲 ○○與蔡○吉已有認識（時間多長我不知道），所以甲○○會提 供1支摻有第三級毒品愷他命之香菸供他吸食2-3次，後因甲 ○○覺得蔡○吉尚年輕，故蔡○吉再向他索討時，就不再提供。 (問：你與甲○○及蔡○吉有無金錢糾紛或仇恨？)都沒有。」 等語（警卷第34至35頁）；於偵查中具結後證稱：「 (問： 是否認識甲○○？)認識。(問：是否曾經跟蔡○吉去他們的租 屋處，蔡○吉有向甲○○要K菸？)我有看過。(問：經過為何？ )地點在他們於北安路的租屋處，時間差不多是去年12月間 ，當時我和蔡○吉住在那裡，甲○○也住那裡，我看到蔡○吉有 跟甲○○要K他命，甲○○有給他幾次而己，是給他一支摻K他命 的香菸，沒有收錢。(問：你看到的次數、及時間相隔多久 ？)大概二、三次，差不多二個禮拜以内。(問：之後還有看 過蔡佑吉向甲○○拿K他命嗎？)沒有了。(問：你與甲○○有無 仇恨？)沒有。」等語（偵卷第93至94頁）。證人陳彥齊上 開證述與證人蔡○吉相符，前後亦無矛盾之處，要無設詞誣 陷被告之理，其證詞應堪採信。
㈢、被告於警詢時陳稱：「因當時我將買到的第三級毒品愷他命 都放在桌上或桌下（蔡○吉都知道我將第三級毒品愷他命放 在那裡），他有無自行拿去施用我不知道。(問：你將購買 的第三級毒品愷他命放在桌上，何人使用均可嗎？你有無管 理？)我都有交待蔡○吉或陳彥齊幫我看管，不要讓人拿走，
但他們有無自行拿取我就不清楚了（因為我購買第三級毒品 愷他命的數量不一定，所以我會不清楚他們有無自行拿取） 。」等語（警卷第3至4頁）；於偵查中陳稱：「我是把K他 命放在桌上或抽屜，蔡○吉是趁我不在時拿的，他沒有當我 的面拿過。」等語（偵卷第57至58頁）；嗣於本院審理時陳 稱：「（問：K他命放在哪裡?）我都藏起來，一般都放在衣 服裡面或床旁邊櫃子下方有一個空間。（問：是否有發現K 他命有不見過?）沒有。（問：蔡○吉、陳彥齊是否知道你把 K他命放在床邊櫃子下面?）不知道。（問：除非你自己把K 他命拿出來，不然他們2人不知道K他命放在哪裡?）是。」 等語（本院卷第201至202頁）。被告對於K他命放置處所前 後所述並不相同，對於證人蔡○吉究竟是否知悉其藏放K他命 之處所，前後所述亦不相符，況且，若如被告審理中所述， 其將K他命藏放在隱密之處，證人蔡○吉非得被告同意又如何 能自行取用?是被告上開所辯，顯不足採。
㈣、綜上所述，被告犯行已堪認定，應予依法論科。三、論罪科刑：
㈠、按行政院於91年1月23日以院台法字第0910001605號函將K他 命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級 毒品，並於91年2月8日以院台衛字第0910005385號公告K他 命為管制藥品管理條例第3條第2項之第3級管制藥品。而第 三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定 ，應向行政院衛生署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後 ，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應 依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用 原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製 造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生署管制藥 品管理局迄今僅核准藥品公司輸入K他命原料藥製藥使用， 未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之K他命均為注射液形態 ，有該局98年6月25日管證字第0980005953號函為憑。又毒 品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第 83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓K他命之規定。故行 為人明知為偽藥而轉讓與他人者，其轉讓行為同時該當於上 開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法法理，擇一處斷。 而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法 定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰 金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之 法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰 金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人 對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、
第9條各有加重其刑至二分之一特別規定，而應依各該規定 加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依 重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽 藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照 ）。
㈡、是核被告所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪（共 5罪）。被告所犯上開5罪，犯意各別，行為互殊，應分論處 罰。
㈢、查被告前於101年間，因過失致重傷害案件，經本院以101年 度交易字第353號判決判處有期徒刑5月，並經臺灣高等法院 臺南分院以102年度交上易字第291號駁回上訴確定，於103 年5月15日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表在卷可參，其於5年內故意再犯本件事實一㈠㈡即附表編 號1至4所示有期徒刑以上之罪，均為累犯。然被告所犯前案 為過失致重傷害案件，與本件故意轉讓偽藥罪，罪質顯不相 同，參照司法院釋字第775號解釋意旨，尚難逕以認定被告 對於刑罰之反應力薄弱，本院認為加重最低法定刑有罪刑不 相當之情形，爰裁量不予加重最低本刑。
㈣、爰審酌被告恣意無償轉讓偽藥予他人及未成年人施用，所為 非但漠視法令禁制，更造成毒品之擴散流通，且一經染毒極 易成癮，對於社會治安影響非淺，甚且危害社會、國家之健 全發展，惡性非輕，惟念及被告於犯後終能坦承犯行，態度 尚佳；考量其犯罪之動機、手段及轉讓之對象（共3人）、 次數（共5次），兼衡被告高職畢業之智識程度、未婚、無 子女、目前為車床工人、月收入約2萬多元、須扶養父母之 家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並定 其應執行之刑如主文所示，以資懲儆。
四、扣案之K盤1個、刮片1個、K他命粉末(驗前淨重0.007公克)1 包等物，均與本案轉讓K他命之行為無關，爰不予沒收，附 此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1項前段，藥事法第83條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 8 月 3 日 刑事第七庭 審判長法 官 陳威龍
法 官 鄭銘仁
法 官 高如宜以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於收受本判後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃郁淇中 華 民 國 110 年 8 月 3 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。
附表
編號 犯罪事實 所犯罪名及宣告刑 1 事實一㈠ 甲○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，累犯，處有期徒刑肆月。 2 事實一㈠ 甲○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，累犯，處有期徒刑肆月。 3 事實一㈡ 甲○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，累犯，處有期徒刑叁月。 4 事實一㈡ 甲○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，累犯，處有期徒刑叁月。 5 事實一㈢ 甲○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑叁月。