臺灣臺南地方法院刑事判決
110年度訴字第210號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 郭信宏
選任辯護人 查名邦律師
高亦昀律師
簡麒融律師
上列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（109年度偵緝字第9
55號、第956號），本院判決如下：
主 文
郭信宏犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾壹年，沒收部分併執行之。
其餘被訴部分無罪。
事 實
一、郭信宏經由管道得知邱瀚民時常持有大量現金財物後，郭信 宏、劉明慶（涉嫌加重強盜罪部分，另經臺灣臺南地方檢察 署檢察官通緝中）及穆國峯（另經判決確定）均明知可發射 子彈具有殺傷力之改造槍枝係槍砲彈藥刀械管制條例所列管 之槍砲，非經中央主管機關許可，不得無故持有之，竟共同 基於意圖為自己不法所有及持有具殺傷力改造手槍、結夥3 人以上攜帶兇器強盜之犯意聯絡，由郭信宏提議強盜邱瀚民 ，並於100年11月2日至5日間，郭信宏、劉明慶及穆國峯等 人曾共同乘車前往邱瀚民位於臺南市○○區○○路0段000巷00弄 00號住處查看地形2、3次，均因時機不當致未行動。嗣於同 年11月6日晚間9時許，郭信宏認時機成熟再次打電話聯絡穆 國峯前往劉明慶住處附近巷內小公園會合，不久，劉明慶隨 即駕駛其與郭信宏前於100年10月底、11月初購買之黑色馬 自達廠牌之權利車至現場，並改由郭信宏駕駛該車，搭載劉 明慶、穆國峯二人驅車前往邱瀚民上址住處附近之臺南市安 南區安和路1段220巷94弄轉角路邊熄火等候，此際郭信宏將 其事先準備之強盜工具即具殺傷力之仿半自動、換裝土造金 屬槍管而成之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000，含 內裝有子彈若干顆之彈匣1個，惟無證據證明該手槍內裝之 子彈均具有殺傷力，以下簡稱系爭改造手槍）交與劉明慶， 再將西瓜刀1支（未扣案）交與穆國峯，郭信宏、劉明慶及 穆國峯即未經許可無故共同持有系爭改造手槍。劉明慶、穆
國峯等人並在車內穿戴郭信宏事先準備之黑色頭套與手套（ 未扣案），迄翌（7）日凌晨0時40分許，邱瀚民駕駛車牌號 碼0000-00號自小客車返家，將上開車輛停放在其上開住處 前下車之際，劉明慶隨即下車持系爭改造手槍喝令邱瀚民趴 在其所駕駛之車牌號碼0000-00 號自小客車左後座門邊，至 使邱瀚民不能抗拒，而強取邱瀚民身上背用之咖啡色背包1 個（內有現金新臺幣【下同】38萬元），邱瀚民因高喊「搶 劫」，致邱瀚民之父親聞聲步出家門查看，穆國峯隨即持西 瓜刀下車奔向邱瀚民住處，邱瀚民立刻叫其父親進屋，穆國 峯將邱瀚民住處小鐵門關上後跑至邱瀚民所駕駛之自小客車 上，取走該車之行車紀錄器，再走向邱瀚民，出手強取邱瀚 民左手中指所戴鑽石戒指1只（價值約8萬元），得手後，劉 明慶、穆國峯迅速登上在旁接應而由郭信宏所駕駛之黑色馬 自達自小客車離去，返途中，郭信宏在車上分配贓款7萬元 與穆國峯，穆國峯則將強盜所得之行車紀錄器1個及鑽戒1只 交與劉明慶。
二、101年1月22日下午，郭信宏、劉明慶騎乘機車前往楊惟勝位 於臺南市○○區○○路000巷0弄0號住處，與楊惟勝共同基於意 圖為自己不法所有之結夥3人以上攜帶兇器侵入住宅強盜之 犯意聯絡，謀定由楊惟勝先於101年1月24日夜晚至臺南市○○ 區○○路0段000號林沼賢住宅之私人賭場參與賭博做內應，伺 機打開賭場後門供郭信宏等人夥同他人入內強盜財物，事後 楊惟勝可分得報酬。謀議既定，於101年1月24日晚間8、9時 許，郭信宏先後電告郭鎮杉（另經法院判決確定）、穆國峯 共同參與，而與郭信宏、劉明慶、楊惟勝共同基於意圖為自 己不法所有之結夥3人以上攜帶兇器侵入住宅強盜之犯意聯 絡，相約在劉明慶住處旁的小公園會合，郭信宏、穆國峯、 郭鎮杉3人先後到場後，劉明慶隨即駕駛上開黑色馬自達自 用小客車抵達，並改由郭信宏駕車，劉明慶坐於副駕駛座、 穆國峯坐於左後座、郭鎮杉坐於右後座，劉明慶並拿出事先 已備妥之頭套、手套（均未扣案）、西瓜刀、開山刀及具殺 傷力之手槍1支（即系爭改造手槍）、彈匣1個、具殺傷力之 子彈及玩具手槍1支（因未扣案，致無法鑑定判斷是否具有 殺傷力，亦無證據證明該玩具手槍屬客觀上足以威脅人之生 命、身體安全之兇器）分與各人，其等4人明知可發射子彈 具有殺傷力之改造槍枝及具殺傷力之制式子彈、非制式子彈 ，分別係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲、彈藥，非經 中央主管機關許可，不得無故持有之，竟共同基於持有可發 射子彈具有殺傷力之改造手槍及具殺傷力之制式、非制式子 彈之犯意聯絡，而未經許可無故共同持有之。嗣於晚間11時
許，郭信宏駕車駛至臺南市安南區長和路「啟智學校」附近 時，4人即另基於意圖為自己不法所有之結夥3人以上攜帶兇 器竊盜犯意聯絡，由郭信宏提供客觀上足以威脅他人生命、 身體、安全之可供兇器使用之扳手2支（未扣案），推由劉 明慶、穆國峯下車，分持扳手竊取停放在該處路旁之車牌號 碼0000-00號自小客車之前後車牌二面，得手後，再將該竊 得車牌改懸掛在上開黑色馬自達自用小客車上使用。郭信宏 與楊惟勝、劉明慶、郭鎮杉及穆國峯等人共同基於為自己不 法之所有之強盜犯意聯絡，再由郭信宏駕駛上開已改換車牌 號碼之黑色馬自達自小客車駛至臺南市安南區海佃路2段附 近繞行數圈後，期間劉明慶分別於同日晚間8時21分許、9時 6分許致電與在臺南市○○區○○路0段000號林沼賢住處2樓私人 賭場擔任內應之楊惟勝聯絡，詢問賭場後門是否已開啟、賭 場內聚集之人數等事項，迨同日晚間11時6分許，劉明慶致 電楊惟勝告知其等已到現場，並詢問賭場後門是否已開啟？ 經楊惟勝回稱「等一下再說」後，楊惟勝即於同日晚間11時 25分許拉開賭場後門鐵門栓，並離開賭場，嗣於同日晚間11 時40分許楊惟勝在臺南市○○區○○路0段000號統一超商前，以 該處之公共電話告知劉明慶賭場後門業已打開之訊息，隨後 郭信宏等人即將上開黑色馬自達自小客車停放在臺南市安南 區海佃路2段417巷內，於同年1月25日凌晨0時18分許，郭信 宏、劉明慶、郭鎮杉及穆國峯等人均戴黑色頭套及黑色手套 （未扣案），分由穆國峯持開山刀1支，郭信宏持系爭改造 手槍、彈匣1個及具殺傷力之子彈，劉明慶則持西瓜刀1支， 郭鎮杉持玩具手槍1支，在郭信宏帶頭下，由防火巷進入楊 惟勝已打開之賭場後門，4人相繼侵入賭場內（侵入住宅部 分未據告訴），劉明慶開口說「搶劫」，郭信宏、穆國峯及 郭鎮杉等人則分持系爭改造手槍、玩具手槍、西瓜刀控制現 場。劉明慶持西瓜刀要求在場人將身上的現金交出並輪流搜 刮在場人身上財物，至使林沼賢等人不能抗拒，分別交出身 上財物暨任由郭信宏等人搜刮身上財物，郭信宏等人共計自 林沼賢身上搜刮得42萬元，另由其餘在場人身上搶得約40萬 元之現金及紅蟳勞力士錶1只、瑪瑙戒指1只等物，強盜結束 離去前郭信宏持系爭改造手槍朝現場窗戶開1槍（毀損部分 未據告訴）後，郭信宏等4人始相偕離開現場，欲搭乘上開 黑色馬自達自小客車離去，惟發現已有警員在黑色馬自達自 小客車附近巡邏，4人乃棄車並步行至海佃路上攔搭計程車 離開現場，穆國峯此時則將作案用之頭套、手套等隨意丟棄 ，其等4人嗣於臺南市歸仁區某「高速鐵路」高架橋下分配 贓款，由郭信宏主持，郭鎮杉分得贓款15萬元，穆國峯分得
贓款13萬元，餘款及勞力士手錶、瑪瑙戒指等物則由郭信宏 、劉明慶2人取走，此際郭鎮杉將犯案所持玩具手槍交還郭 信宏，郭信宏復將其犯案所持系爭改造手槍交與劉明慶，再 由劉明慶將系爭改造手槍1支、彈匣1個及具有殺傷力之口徑 9公釐制式子彈3顆及由金屬彈殼組合直徑9公釐金屬彈頭而 成之非制式子彈1顆交與穆國峯持有後，4人各自離去，穆國 峯持有上開槍彈迄至101年5月8日為警查獲止。翌（26）日 上午某時，郭信宏以電話聯絡楊惟勝在臺南市東區小東路與 莊敬路交岔路口會面，郭信宏並當場交付11萬元贓款與楊惟 勝做為酬勞。
三、101年5月8日上午警員循線持臺南地方法院法官核發之搜索 票及臺灣臺南地方檢察署檢察官簽發之拘票，於中午12時許 ，在臺南市○○區○○街00巷00號8樓之2林永濬住處拘獲穆國峯 ，並經穆國峯同意搜索，在其位於臺南市○區○○路0段000巷0 0號之2住處扣得系爭改造手槍1支（含彈匣1個）、彈匣1個 、制式子彈3顆、非制式子彈1顆等物，並在懸掛8388-US車 牌之自小客車內扣得開山刀1把、西瓜刀1把等物。四、案經臺南市政府警察局第三分局移送臺灣臺南地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力部分：
一、本案證人楊惟勝、穆國峯於警詢之供述，係被告郭信宏以外 之人於審判外之言詞陳述，且被告及其辯護人均不同意作為 證據，復查無其他例外取得證據能力之法律依據，依刑事訴 訟法第159條第1項等規定，應認無證據能力。二、本案以下所引用其餘具傳聞證據性質之供述證據，被告、辯 護人、檢察官於本院言詞辯論終結前均未爭執其證據能力， 且本院審酌前開證據作成時之情況及證據取得過程等節，並 無非出於任意性、不正取供或其他違法不當情事，且客觀上 亦無顯不可信之情況，復經本院於審判期日就上開證據依法 進行調查、辯論，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證 據能力。
三、本案下列所引用之文書證據及證物，並無證據證明係違背法 定程序所取得，文書證據亦無顯有不可信之情況，且經本院 於審理期日提示予被告及辯護人辨識而為合法調查，該等證 據自均得做為本案裁判之資料。
貳、認定事實之理由：
一、事實一部份
訊據被告否認上情，辯稱：伊於上開時間並未前往案發現場
，並未參與該案等情。然查：
㈠、證人即共同正犯穆國峯於偵訊中證稱：綽號「水仔」之被告 郭信宏與綽號「發仔」之劉明慶邀我一起去犯罪，郭信宏在 車上擔任駕駛，我與劉明慶下車行搶，我持西瓜刀，劉明慶 持手槍，行搶被害人1人；我分得7萬元，所搶來的錢都是由 郭信宏分配（偵二卷第192頁）；都是郭信宏用公共電話打 給我，曾去探過2、3次路（偵二卷第192至193頁、第242至2 43頁）；於本院前案審理時陳稱：行動當天郭信宏先找我， 約我在劉明慶家附近小公園見面，在這之前我與劉明慶與郭 信宏曾經勘查現場2、3次，第一次的時候郭信宏在車上就有 跟我說勘查現場的目的是為了要強盜被害人邱瀚民，上車之 後開到邱瀚民家附近，在那邊等邱瀚民回來，等他回來之後 我與劉明慶就下車，我們戴頭套與手套，劉明慶拿槍，我拿 西瓜刀，劉明慶拿得那支槍來警方在我住處扣到，是劉明慶 先過去嚇邱瀚民，並且叫邱瀚民不要動，趴下來把包包交出 來，後來邱瀚民家人出來，我過去叫邱瀚民的爸爸進去，劉 明慶拿槍時我站在邱瀚民家門口，劉明慶叫我把車上的行車 紀錄器及邱瀚民手上的戒指拿走後，我們就上車走了，負責 開車的人是郭信宏，上車後劉明慶拿給我7萬元，其餘東西 都是劉明慶拿走；郭信宏是主謀；犯案工具是郭信宏提供， 整個犯案過程也是郭信宏當天要強盜在車上講的，武器是郭 信宏在上車的時候分的，手槍我有拿出來看，與我住處扣到 的手槍是同一把；郭信宏沒有下車等語（本院前案卷第85至 92頁、第173頁）。證人穆國峯上開證述，就本件案發經過 、與被告郭信宏間犯意聯絡及分擔之行為、其與共犯劉明慶 間之犯意聯絡及行為分擔等情，均前後相符，且無何違背常 理之處，況被告自承與證人穆國峯之間並無恩怨仇隙，證人 穆國峯並無設詞誣陷被告之動機，其證述應堪採信。㈡、再者，證人即被害人邱瀚民警詢中證稱：看到一名不詳男子 從黑色自小客車持槍往我這邊跑過來，叫我趴在我所駕駛之 自小客車左後座門邊，立即搶我身上的一只咖啡色背包，（ 中略）另有一名不詳男子從黑色自小客車下車持類似西瓜刀 跑向我父親處，（中略）持刀歹徒跑向我駕駛自小客車拿走 車上行車紀錄器後，走過來我這邊，搶走我戴在左手中指的 鑽石戒指，得手後即跑向他們所停放之之黑色自小客車離去 逃逸等語（警四卷第351至352頁）；【指認被告照片】綽號 永泰跟我同為一個放款的老闆雇用的下線，負責在場子內放 款，後來永泰因為賭輸很多錢（中略），被告大概知道我的 生活作息跟我家，因為我以前有跟被告共事過，（中略）他 來過我家（警四卷第357頁）；我不能肯定是否為我認識的
人，當天歹徒有戴頭套等語（警四卷第358頁）。證人邱瀚 民就案發經過之證述，與證人穆國峯上開證述相符，應堪採 信。
㈢、除上開證人及共犯穆國峯及被害人邱瀚民之證述外，復有臺 南市政府警察局第三分局偵辦涉嫌強盜犯嫌駕駛0797-XV號 自用小客車逃逸方向圖、對照表各1紙、刑案現場照片共16 幀、臺南市政府警察局第三分局現場照片2幀（警一卷第12 頁、第26頁至42頁、警四卷第364頁）在卷可按，且有扣案 之改造手槍1支（含彈匣1個、槍枝管制編號：管制編號0000 000000）扣案可資佐證，而扣案之改造手槍1支，經送鑑定 結果，為仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成 ，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力，此 有內政部警政署刑事警察局101年6月6日刑鑑字第101006420 8號鑑定書1份附卷（偵二卷第234頁至235頁反面）可佐，是 被告及共犯穆國峯及劉明慶於犯本案時所共同持有之前揭改 造手槍係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所稱之 槍枝無誤。至證人穆國峯固於本院前案審理時自稱：伊有仔 細看過劉明慶所使用的那支槍，與伊住處扣到的改造手槍是 同一把，手槍有附彈匣，也有裝置子彈等語（本院前案卷第 173頁），然在證人穆國峯住處扣得之子彈共有7發，其中有 3發不具殺傷力，是本件尚無證據證明證人穆國峯等人於犯 本案時所持用之改造手槍內之子彈具有殺傷力，而無從另論 被告涉有槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法持有子 彈罪，附此敘明。
㈣、綜上所述，被告與共犯穆國峯、劉明慶共同為上開事實一犯 行，事證明確，應堪認定，被告空言否認，不足採信。二、事實二部分
㈠、上揭事實欄二所示之犯罪事實，業據被告郭信宏於警詢、偵 訊及本院訊問、審理時坦承不諱，核與共同正犯楊惟勝、穆 國峯、郭鎮杉於偵訊及本院前案（即101年度訴字第827號） 、前案二審（即臺灣高等法院臺南分院102年度上訴字第95 號）訊問、審理及本院審理時所言情節相符（【楊惟勝】偵 二卷第97至99頁、第208至209頁、第245至246頁、偵五卷第 80至82頁、偵三卷第310至311頁、前案卷第169至150頁、前 案上訴卷第108至116頁、第131至157頁；【穆國峯】偵二卷 第87至94頁、第191至194頁、第242至244頁、偵三卷第262 至263頁、第328至331頁、前案卷第85至92頁、第165至190 頁、偵六卷第47至49頁、偵緝二卷第227至238頁、本院卷二 第7至28頁；【郭鎮杉】偵二卷第78至84頁、第214至216頁 、偵三卷第254至255頁、前案卷第29至32頁、第85至92頁、
第165至190頁、偵六卷第47至49頁、前案上訴卷第108至116 頁、第131至157頁），復有證人即被害人林沼賢於警詢、偵 查、前案二審審理時之證述（警四卷第431頁至433頁、第43 5頁至440頁、偵五卷第71頁、前案上訴卷第131至157頁）可 參，並有臺南市政府警察局第三分局搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表在卷可稽（警三卷第92至96頁），復有改造手槍1 支（含彈匣1個、槍枝管制編號：管制編號0000000000）、 子彈4顆、彈匣2個、開山刀及西瓜刀各1支扣案可資佐證， 而扣案之改造手槍1支，經送鑑定結果，為仿半自動手槍製 造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊 發適用子彈使用，具有殺傷力；扣案之子彈4顆，經送鑑定 結果，3顆認均係口徑9公釐制式子彈，採樣1顆試射，可擊 發，認具殺傷力；扣案之子彈1顆，認係非制式子彈，由金 屬彈殼組合直徑9公釐金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認 具殺傷力，此有上開內政部警政署刑事警察局101年6月6日 刑鑑字第1010064208號鑑定書1份附卷（偵二卷第234頁至第 235頁反面）可佐，是被告犯本案時所共同持有之前揭改造 手槍係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所稱之槍 枝無誤，扣案所示之子彈4顆，均為具有殺傷力之制式子彈 、非制式子彈，屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之子彈甚明 。
㈡、綜上所述，被告自白與事實相符，應堪採信。是被告郭信宏 與共犯穆國峯、郭鎮杉、楊惟勝、劉明慶等人共犯上開事實 二所指之犯行，事證明確，應堪認定。
叁、論罪科刑
一、新舊法比較
㈠、本件被告行為後，刑法第321條規定業於108年5月29日經總統 以華總一義字第10800053451號令修正公布，自同年月31日 起生效施行，修正前刑法第321條規定：「犯竊盜罪而有左 列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺 幣10萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船 艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設 備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而 犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、 在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。前項之未遂犯罰之。」修正後刑法 第321條則規定：「犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形 之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰 金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而 犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。三、攜
帶兇器而犯之。四、結夥三人以上而犯之。五、乘火災、水 災或其他災害之際而犯之。六、在車站、港埠、航空站或其 他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。前項 之未遂犯罰之。」（前開併科罰金刑依刑法施行法第1條之1 第1項之規定，其單位為新臺幣），經比較新舊法結果，修 正後刑法第321條所定之併科罰金刑較重，非有利於被告， 是修正後刑法第321條之規定並未較有利於行為人，自應適 用修正前刑法第321條之規定。
㈡、被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條、第7至9條業經修 正，於109年6月10日經總統公布施行，並自同年月12日起生 效。修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第7 條、第8條，原對於各式槍砲之定義並無區分制式或非制式 之要件，則行為人違法持有制式槍枝及非制式改造槍枝，應 分別適用修正前同條例第7條、第8條（其他可發射金屬或子 彈具有殺傷力之各式槍砲）之規定處罰；然修正後上開條文 均對所規範之槍砲增設制式或非制式之要件，修正理由說明 係依司法實務相關見解，制式槍枝係指「經政府立案、合法 工廠生產之槍枝」；非制式槍枝則指「非政府立案合法工廠 或私人自行生產之土造槍枝，又可分為仿造槍（仿制式槍枝 ）、改造槍（改造信號槍、改造玩具槍）及各式土造槍枝（ 如鋼管槍）」；而持用非制式槍枝犯罪之比例高出制式槍枝 甚多及普遍具備與制式槍枝相當之殺傷力，為有效遏止持非 制式槍砲進行犯罪情形，非制式槍砲與制式槍砲罪責確有一 致之必要，於同法第4條、第7條至第9條增加「制式或非制 式」之構成要件，亦即不分制式或非制式，凡屬第7條所列 各類槍枝型式之槍枝，有殺傷力者，概依第7條規定處罰。 此修正將使原本依據同條例第8條「其他可發射金屬或子彈 具殺傷力之各式槍砲」處罰之行為，如屬第7條第1項所列槍 枝類型（如改造手槍、改造步槍），即改依同條例第7條規 定處罰，其刑罰較同條例第8條規定為重。被告持有本件非 制式改造手槍之時間，係在100年11月6日至同年月7日及101 年1月24日至同年月25日，在新法修正施行之前，即應適用 修正前刑法第8條之規定，先予敘明。至被告所犯非法持有 子彈罪部分，因此次條文並未修正，自應適用現行第12條第 4項之規定，而無庸為新舊法比較，併此敘明。二、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人 攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制 ，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險 性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器 為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79
年台上字第5253號判例意旨）。被告如事實欄二所示行竊時 所用之扳手1支雖均未扣案，但被告既可持該等扳手拆卸車 牌，顯見該等扳手均屬金屬材質、質地堅硬之物，衡情該等 未扣案之扳手，若持以行兇，應足以傷害人之生命、身體安 全，具有危險性，堪認上開扳手屬於兇器無誤。又如事實欄 一強盜財物時共犯劉明慶所攜帶之槍枝，業經證人穆國峯自 承即為在其住處扣到之改造槍枝，另如事實欄二強盜財物時 該支槍枝復經被告所持用，而該槍枝業經鑑定具有殺傷力， 且該槍枝係金屬材質，且質地堅硬，堪認該扣案槍枝在客觀 上足以對於人之生命、身體、安全構成立即威脅，可認屬具 有危險性之兇器。
三、核被告就事實欄一所示之行為，係犯刑法第330條第1項、第 321條第1項第3款、第4款結夥攜帶兇器之加重強盜罪及修正 前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈 具殺傷力之改造槍枝罪；就事實欄二所示之行為，係犯修正 前刑法第321條第1項第3款、第4款之結夥攜帶兇器竊盜罪、 刑法第330條第1項、第321條第1項第1款、第3款、第4款結 夥攜帶兇器侵入住宅之加重強盜罪、修正前槍砲彈藥刀械管 制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之改造槍 枝罪及槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項非法持有子彈罪 。
四、被告就事實欄一所示之犯行，與共犯穆國峰、劉明慶有犯意 聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告就事實欄二所示之加重 竊盜犯行，與共犯劉明慶、穆國峯、郭鎮杉有犯意聯絡及行 為分擔，為共同正犯；就加重強盜犯行，與共犯楊惟勝、劉 明慶、穆國峯、郭鎮杉有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯 。被告所犯如事實欄一所示之加重強盜、非法持有可發射子 彈具殺傷力之改造槍枝等罪，因持有改造槍枝同時為加重強 盜罪之攜帶兇器行為，屬一行為觸犯數罪名之刑法第55條前 段想像競合犯，應從一重之加重強盜罪處斷（最高法院97年 度台上字第1880號判決意旨參照）。被告所犯如事實欄二所 示之加重強盜、非法持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝、 非法持有子彈等罪，因持有槍、彈同時為加重強盜罪之攜帶 兇器行為，屬一行為觸犯數罪名之刑法第55條前段想像競合 ，應從一重之加重強盜罪處斷。被告就事實欄二所示強盜犯 行，係以一個強盜行為，對於被害人林沼賢等人為之，侵害 數法益，屬同種類之想像競合犯，應從一重之結夥攜帶兇器 侵入住宅強盜罪處斷。被告所犯如事實欄一、二所示之結夥 攜帶兇器之加重強盜罪2罪及結夥攜帶兇器竊盜罪，犯意各 別，行為互殊，應予分論併罰。
五、被告於84年間因偽造文書案件經本院以84年度訴字第1161號 判處有期徒刑10月，於85年間因懲治盜匪條例案件經臺灣高 等法院臺南分院以85年度上重訴字第237號判處有期徒刑15 年，嗣經臺灣高等法院臺南分院以96年度聲字第1158號裁定 減刑及定應執行刑為有期徒刑15年3月，於92年3月12日縮短 刑期假釋出監，99年3月2日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢 等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其受有期 徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪 ，係屬累犯，被告所犯前案與本案罪質相同，足認被告對刑 罰反應力薄弱，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，均應依 刑法第47條第1項規定加重其刑。
六、爰審酌被告年輕力壯，竟不思循正當工作獲取報酬，被告為 牟取個人私利，以結夥攜帶兇器侵入住宅之方式強盜他人財 物，復持可發射子彈具殺傷力之改造槍枝、子彈犯案，不僅 侵害被害人之財產法益，造成被害人心理無可抹滅之創傷， 更嚴重破壞社會治安，影響整體法律秩序，行徑大膽、手段 惡劣，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、智識程度、犯罪 所生危害，及犯後態度等一切犯罪情狀，分別量處如附表所 示之刑，並定應執行刑如主文所示，以資懲儆。肆、沒收
一、按刑法有關沒收部分之條文業於104年12月17日修正，於104 年12月30日公布，並自105年7月1日起施行，依刑法第2條第 2項規定，沒收應適用裁判時之法律，故下列關於沒收部分 均適用現行刑法之規定，先予敘明。
二、按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；供犯罪所用 之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第1項、 第2項前段定有明文。
㈠、扣案之仿半自動手槍製造之改造手槍1支（含彈匣2 個、槍枝 管制編號：管制編號0000000000）及口徑9公釐制式子彈制 式子彈2顆，均具殺傷力，均屬違禁物，爰依刑法第38條第1 項規定宣告沒收。另扣案口徑9公釐制式子彈1顆、由金屬彈 殼組合直徑9公釐金屬彈頭而成之非制式子彈1顆及被告犯罪 時射擊子彈1顆，均具有殺傷力，前者復經鑑驗試射，3顆子 彈均已滅失，所餘已非原貌之彈頭、彈殼，而失子彈之性質 ，非屬違禁物，自毋庸諭知沒收。又扣案之由金屬彈殼組合 直徑8.8＋－0.5公釐金屬彈頭而成之非制式子彈3顆，採樣1顆 試射，不具殺傷力，均無庸諭知沒收。
㈡、扣案之西瓜刀及開山刀各1支均係犯如事實欄二所示加重強盜 犯行所用之物，業據證人穆國峯供述在卷，且證人穆國峯於 本院前案審理時供述，前開扣案之西瓜刀及開山刀各1支均
為共犯劉明慶交付等語，可認該西瓜刀及開山刀應係共犯劉 明慶所有，而非被告所有，爰不予宣告沒收。
㈢、被告犯如事實欄一所使用之西瓜刀1支、頭套2個、手套2副等 物，證人穆國峯雖供述係被告所交付，可認應係被告所有之 物，然因均未扣案，且無證據證明上開物品現仍存在，故均 不予宣告沒收。被告犯如事實欄二行竊車牌使用之扳手2 支 ，證人穆國峯雖供稱係被告所交付，另該次加重強盜犯行所 使用之黑色頭套4個、黑色手套4副，證人穆國峯雖自稱係共 犯劉明慶所交付，惟扳手、頭套及手套均未扣案，且證人穆 國峯供稱業已將頭套及手套隨意丟棄，並無證據證明上開物 品現仍存在，故亦不予宣告沒收。
三、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 ， 刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。㈠、又刑法第38條之1第1項前段、第5項明定犯罪所得，「屬於犯 罪行為人者」，除已實際合法發還被害人者，均應沒收之。 則於數人共同犯罪時，因共同正犯皆為犯罪行為人，所得屬 全體共同正犯，應對各共同正犯諭知沒收。然因犯罪所得之 沒收，在於避免被告因犯罪而坐享利得，基於有所得始有沒 收之公平原則，如犯罪所得已經分配，自應僅就各共同正犯 分得部分，各別諭知沒收。但若共同正犯各成員對於不法利 得享有共同處分權限時，如彼此分配狀況或數額未臻具體或 明確，則仍應負共同沒收之責。所稱負共同沒收之責，參照 民法第271條「數人負同一債務，而其給付可分者，除法律 另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔之」，民事訴訟 第85條第1項前段「共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟 費用」等規定之法理，即係平均分擔之意（最高法院104年 度第13次刑事庭會議決議及104年度台上字第3937號、106年 度台上字第539、3111號、107年度台上字第2542號判決意旨 參照)。是查：被告與共犯穆國峯、劉明慶於事實一共計強 盜現金38萬元、咖啡色背包1個、鑽戒1只及行車紀錄器1個 等物，共犯穆國峯分得現金7萬元，而鑽戒1只及行車紀錄器 1個則交給共犯劉明慶等情，業據證人穆國峯供述明確，是 除了共犯穆國峯分得現金7萬元以外，其餘犯罪所得現金31 萬元、咖啡色背包1只、鑽戒1只及行車紀錄器1個，依卷內 現有證據無法查得分配之實際數額，無法明確計算被告及共 犯劉明慶各自確切所得，揆諸前揭說明，自應諭知未扣案之 犯罪所得現金31萬元、咖啡色背包1只、鑽戒1只及行車紀錄 器1個，應由被告及劉明慶共同沒收，於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額。
㈡、被告及共犯穆國峯、楊惟勝、郭鎮杉及劉明慶等人於事實二 共計強盜現金82萬元、紅蟳勞力士錶及瑪瑙戒指各1只等物 ，共犯穆國峯、郭鎮杉、楊惟勝各分得13萬元、15萬元、11 萬元等情，業據共犯楊惟勝、穆國峯、郭鎮杉等人供述明確 ，而被告自承其分得現金11萬元（偵緝二卷第111頁、184頁 、220頁、236頁），此即為被告就事實二犯罪所得之物，雖 未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣 告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。
乙、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告郭信宏與楊惟勝（涉嫌結夥攜帶兇器侵 入住宅之加重強盜罪部分，經法院判處應執行有期徒刑9年 ，自103年1月21日通緝至今）、2名真實姓名年籍不詳之成 年男子等人共同基於結夥三人以上、攜帶兇器強盜之方式取 財之犯意聯絡，於100年2月初某日下午，楊惟勝駕車經過臺 南市○○區○○路0段000號「阿和檳榔攤」（樓上有住人、樓下 經營「阿和檳榔攤」）時，發現該處之「阿和檳榔攤」前停 放許多汽車，楊惟勝判斷應有人在內賭博，乃將該處有人在 賭博之訊息提供與被告，被告得知後旋於100年2月6日晚間1 1時45分許，與楊惟勝及另2名不詳姓名之成年男子共同基於 意圖為自己不法所有之結夥3人攜帶兇器侵入有人居住建築 物強盜之犯意聯絡，由被告與不詳姓名男子2人共乘白色中 華三菱廠牌、懸掛車牌號碼「7963-MF」（已報失竊車牌） 之自小客車，前往上開「阿和檳榔攤」，其等抵達現場後， 均以頭套蒙面及戴上手套（頭套、手套均未扣案），分持客 觀上足以對人生命、身體、安全構成威脅，具有危險性可為 兇器之西瓜刀1支（未扣案）及玩具手槍2 支（未扣案，致 無法送鑑定判斷是否具有殺傷力，亦無證據證明該玩具手槍 屬客觀上足以威脅人之生命、身體安全之兇器），於侵入「 阿和檳榔攤」店內後，大聲喝令在場人不許妄動，其中一人 並持西瓜刀抵住「阿和檳榔攤」老闆洪志和左後背，另一人 則故意拉開玩具手槍之滑套，冒充真槍以威脅洪國山、顏惠 聰等人，以此強暴、脅迫之手段，至使洪志和、洪國山、顏 惠聰等人均不能抗拒，而分別交出身上現金新臺幣（下同） 46,000元、25,900元、9000元，合計共強取約80,900元，得 手後，被告等人迅速搭乘接應之白色自小客車往臺南市麻豆 區方向逃逸。約2日後（即100年2月8日）下午某時，被告獨 自前往楊惟勝位於臺南市永康區住處附近交付1萬元現金與 楊惟勝分紅。因認被告涉犯刑法第330條第1項、第321條第1 項第1款、第3款、第4款之結夥3人以上攜帶凶器侵入有人居
住之建築物加重強盜罪等語。
二、犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實， 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定犯罪事實 所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內； 然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一 般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得 據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之 懷疑存在時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據，最高法院30年度上字第816號、76年度臺上字第4986 號判例可資參照。又刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官 就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此 ，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質 舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明 ，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心 證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，同 院92年度臺上字第128號判例亦足供參考。三、本件公訴意旨認被告涉有此部分之結夥3人以上攜帶凶器侵 入有人居住之建築物加重強盜罪嫌，係以共犯楊惟勝於警詢 、偵查及本院前案審理時之供述、證人即被害人洪志和、洪