臺灣臺北地方法院刑事判決
110年度訴字第74號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 范堯丞
選任辯護人 黃博彥律師（法扶律師）
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（109年度偵字第25699號），本院判決如下：
主 文
范堯丞犯非法寄藏手槍罪，處有期徒刑陸年貳月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物均沒收。
事 實
一、范堯丞明知制式手槍、子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所 列管之物，未經中央主管機關許可，不得無故持有、寄藏， 竟基於寄藏可發射子彈具殺傷力制式手槍、子彈之犯意，於 民國103至104年間某日，受真實姓名年籍不詳綽號「黑貓」 之成年人所託，而代為保管如附表所示具殺傷力之制式手槍 1枝及子彈6顆後而非法寄藏之。嗣其於109年9月9日2時許， 在臺北市○○區○○○路000號前，因持上開制式手槍及子彈欲滋 事，經警據報到場，見范堯丞將上開制式手槍插放在褲子口 袋內並露出槍枝照門，經以現行犯逮捕並執行附帶搜索，在 上開制式手槍之彈夾內扣得子彈6顆，始悉上情。二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方檢察署（ 下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、被告及其辯護人稱：本案員警未得被告同意即撥開被告腰間 包包，並查找被告褲子口袋，始查得本案槍彈，進而為逮捕 及附帶搜索之行為，其逮捕被告及搜索查扣槍彈之過程係違 法，故該違法搜索查獲之槍彈，無證據能力云云。惟查： ㈠按警察職權行使法第6條第1項規定：「警察於公共場所或合 法進入之場所，得對於下列各款之人查證其身分：一、合理 懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者。二、有事實足認其對 已發生之犯罪或即將發生之犯罪知情者。三、有事實足認為 防止其本人或他人生命、身體之具體危害，有查證其身分之 必要者。四、滯留於有事實足認有陰謀、預備、著手實施重 大犯罪或有人犯藏匿之處所者。五、滯留於應有停（居）留
許可之處所，而無停（居）留許可者。六、行經指定公共場 所、路段及管制站者。」，再依同法第7條第1項亦規定：「 警察依前條規定，為查證人民身分，得採取下列之必要措施 ：一、攔停人、車、船及其他交通工具。二、詢問姓名、出 生年月日、出生地、國籍、住居所及身分證統一編號等。三 、令出示身分證明文件。四、若有明顯事實足認其有攜帶足 以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，得檢查其身體 及所攜帶之物。」（而為上開警察勤務條例第11條所規定之 「檢查、取締、盤詰、盤查」行為）。是警員固屬行政人員 （特種行政人員），亦係實施刑事訴訟程序之公務員，衡諸 犯罪之發覺，通常隨證據之浮現而逐步演變，可能原先不知 有犯罪，卻因行政檢查，偶然發現刑事犯罪，是欲硬將此二 種不同程序截然劃分，即不切實際。從而，警員依警察職權 行使法或警察勤務條例等法律規定執行臨檢、盤查勤務工作 時，若發覺受檢人員行為怪異或可疑，有相當理由認為可能 涉及犯罪，自得進一步依據刑事訴訟法之相關規定執行搜索 （最高法院99年度台上字第2269號判決意旨參照）。換言之 ，前述警察職權行使之各項高權措施，會隨著證據發現、開 展，銜接刑事犯罪偵查作為，在外觀上差異不大，祇是所施 強制力之強度不同、發動門檻要件有別而已；具體以言，前 述警察行政高權之發動門檻，係出於警察人員對於犯罪嫌疑 之「合理懷疑」，逮捕、搜索及扣押之刑事（司法）強制處 分，則需達於「相當理由」始得為之；而判斷警察所為行政 處分是否合理，法院應依「合理性」之標準判斷警察行為之 「合法性」，亦即應考慮警察執法現場的「專業」觀察、直 覺反應，受檢人員是否有緊張、逃避行為以及其他異常之行 為表徵，有無民眾報案、根據線報，並綜合當時的客觀環境 （諸如深夜時分、人員出入複雜之場所、治安重點及高犯罪 發生率之地區等等），是否足以產生前述之合理懷疑，而為 必要之攔阻、盤詰及查驗身分，甚至身體、物件表面的拍（ 搜）觸（Frisk）（非屬翻找的搜索行為），以維護執法人 員安全及避免急迫危害發生，苟因此發現具體的違法犯罪情 事，進而具有「相當理由」認為受檢人員涉嫌犯罪，即得依 刑事訴訟法逮捕、搜索及扣押等相關規定為司法強制處分； 又因執法人員之安全維護與逮捕實施的過程，實環環相扣， 若必須先為逮捕後方得為附帶搜索，不無宥於形式而置執法 人員之安全於不顧之嫌，故執法人員於拍（搜）觸行為後， 若有「相當理由」認受檢人員有犯罪嫌疑，應容許在密接的 逮捕行為前，先為人身的附帶搜索，不僅不會額外對嫌犯造 成安全與隱私的侵害，更符合偵查實務之所需，亦未悖於立
法本旨，執法人員於此情狀所為之附帶搜索，即無違法之可 言。
㈡本件被告為警查獲之過程，經證人即員警黃華民於審理時證 稱：案發當日我是在備勤，因值班台接獲民眾報案有男子在 案發地點鬧事，我們轄區酒店很多，接獲這種案件，我們習 慣有空的人就會一起去，到現場後，我看到員警蕭文彬站在 被告旁邊戒護，然後因為是酒店報案的，我先詢問酒店的人 發生什麼事情，酒店的人說被告來鬧事，口袋裡面有東西。 我進去一看被告當時坐著翹腳，但我就看到被告左邊口袋露 出槍枝照門，雖然他有用包包擋在身體左側、手夾住包包， 但照門很明顯地就是露出來，因為不論是真槍或假槍都有危 害，我拔出來發現槍很沉重，以我的經驗，極可能是改造槍 枝或制式槍枝，所以我和同事就壓制被告並且上銬，我是目 視直接看到槍然後就把槍抽出來，我沒有翻找等語（見本院 卷第157至160頁）；證人即員警蕭文彬於本院審理時證稱： 案發當時我是巡邏勤務，我接到通知後到場看到有一個男子 坐在椅子上趴在自己的腿上，我還沒有靠近的時候，酒店泊 車的人跟我說，被告可能有帶傢伙，我的認知傢伙應該就是 槍的意思，我就在旁邊觀望，沒有靠近，所以當下我是沒有 看到槍，且被告有用包包在擋，我也是大概看一下，沒有很 仔細的看。等黃華民來的時候才靠近，黃華民到了後，酒店 的人也是跟他說被告有帶槍，所以黃華民到被告旁邊以目視 就看到被告口袋有一把類似槍的東西，就把槍拿起來，卸下 彈匣後發現是真槍，然後我們就立即逮捕被告。至於為何我 沒看到槍，而黃華民看到槍的原因，我想是因為黃華民是從 被告的正上方往下看，而我的角度是看不到等語（見本院卷 第162至165頁）明確。核與本院勘驗案發當日即109年9月9 日警方隨身密錄器影像結果：⒈密錄器顯示時間2020/09/09 02：01：49至02：02：02畫面開始時，一名身穿淺灰色上衣 、白色長褲之男子（即被告下稱甲）坐於畫面右上方之玻璃 門前，身旁站立兩名員警，配戴此密錄器之警員（下稱警員 乙），與身穿條紋上衣之路人（下稱路人丙）於騎樓下對話 ，警員乙：「什麼事情？」，路人丙：「之前來翻桌。」警 員乙手指向甲方向詢問路人丙：「這個喔？」，路人丙：「 對，現在又回來，又在那邊亂，但是他口袋好像插一枝…」 警員乙往前走向甲處，並以手上之手電筒照向甲前方。⒉密 錄器顯示時間2020/09/09 02：02：03至02：02：41警員乙 一邊走向甲，一邊問另一員警：「這是人家潑他的？還是他 自己潑的？」，並於02：02：06時甲以右手低下頭掩臉，左 側背斜背包，甲之左手按撫於其背包上，且肉眼即可見甲身
體與背包中間露出黑色物體（見附圖編號1），於02：02：0 8可見該黑色物體為槍枝照門顯露於外（見附圖編號2），警 員乙向甲稱：「來！」，且更接近甲，並將其雙手伸向該槍 枝，拿取時向甲稱：「這什麼？」，02：02：14時警員乙將 槍枝由甲身體左側抽出，並大聲喝叱：「不要動！趴著！逮 捕他」，現場員警蜂擁而至對甲進行逮捕，逮捕過程中甲之 槍枝掉於地上，警員乙拾起後立即將彈匣與槍枝分離（見本 院第64至65頁、第69至81頁勘驗筆錄及截圖）相符，並有現 場照片、權利告知書及逮捕通知書、臺北市政府警察局中山 分局110年3月11日北市警中分刑字第110033203號函暨所復 員警職務報告等件在卷可憑（見偵卷第69至75頁、第81頁； 本院卷第55至58頁）。
㈢綜合上述事證以觀，足徵本案員警係受酒店通報而前往現場 處理被告酒後鬧事，到場時即聽聞現場人員告知被告疑似攜 帶槍枝，復於現場見被告以坐姿、低頭、一手遮住臉、一手 垂放於側背包、側背包遮住該側褲子口袋等遮掩之舉措，員 警因而合理懷疑被告有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞而上前靠近 盤查，且為免被告有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或 身體之物品而以手電筒照射被告身體及隨身物品，尚屬保護 警員執勤安全之方式，嗣見被告口袋露出疑似槍枝罩門乙情 ，並根據其執法經驗、客觀所呈即被告不自然之遮掩閃避舉 措，綜合判斷後，有相當理由懷疑被告持有違禁物槍枝，始 行發動附帶搜索，將該露出於被告口袋外之物品抽出檢查， 並於確認為違禁物槍枝後，隨即逮捕被告，實難謂警員所為 之搜索、扣押及逮捕行為違法。從而，辯護人為被告所辯上 情，於法尚有未合，當屬無據。
二、被告及其辯護人另爭執本案因違法搜索而取得之本案直接證 據及其衍生之證據，均無證據能力之所辯云云。 ㈠惟查，學理上所謂毒樹果實理論，乃指先前違法取得之證據 ，有如毒樹，本於此而再行取得之證據，即同毒果，為嚴格 抑止違法偵查作為，原則上絕對排除其證據能力，此係英美 法制理念。本案槍彈可得作為本案證據使用，已如前述，是 本案槍彈既係合法調查所得之證據，則無所謂毒樹果實理論 之適用。依此，上述員警搜索時，除扣得本案槍彈有證據能 力可採為本案之證據，相關之派生證據（諸如蒐證照片、槍 枝鑑定書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等），或係警方 執行搜索程序時為記錄程序公正而以數位錄影、照相方式所 得之資料，或為紀錄該次搜索所得扣案物之文書記錄，或為 查證本案槍彈是否為槍砲彈藥管制條例列管之物品所作之鑑 定，均係調查機關所為合法之偵查作為，自具有證據能力。
㈡又內政部警政署刑事警察局針對該等槍彈具殺傷力與否所出 具之鑑驗書，既係由查獲之警察單位依轄區檢察署檢察長事 前概括選任槍彈鑑定機關實施鑑定，而視同檢察官之送請鑑 定，俱已符刑事訴訟法第198、206條等鑑定相關規定，自同 具證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5規定甚明。查本判決所引用之下列供述證據暨其 他書證、物證，被告及其辯護人於本院審理時，除上述爭執 業經論駁如前外，其餘證據資料經審酌製作時之情況，尚無 違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適 當，故揆諸前開規定，應認有證據能力。
貳、實體部分
一、被告對於上開持有具殺傷力之制式槍枝及子彈之犯行於警詢 、偵訊、準備程序與審理時均坦承不諱（見偵卷第15至17頁 、第104至105頁；本院卷第40頁、第42頁、第172至173頁） ，並有臺北市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表、扣案物品照片、員警之密錄器錄影擷圖、臺北市政 府警察局槍枝初步檢視報告表、槍枝初檢照片在卷可稽（見 偵卷第27至37頁、第51至77頁、第129至131頁），復有制式 手槍1枝（含彈匣1個）及子彈6顆扣案可資佐證，而上開槍 、彈經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及 試射法鑑定，鑑定結果如下：㈠送鑑手槍1枝（槍枝管制編號 0000000000），研判係口徑9×19mm制式手槍，為中國大陸NO RINCO廠NP22型，槍號為0000000，槍管內具6條右旋來復線 ，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷 力；㈡送鑑子彈6顆，研判均係口徑9×19mm制式子彈，採樣3 顆試射，均可擊發，認具殺傷力，此有內政部警政署刑事警 察局109年12月9日刑鑑字第1098000675號鑑定書在卷可稽（ 見偵卷第135至138頁）。足認被告所持有之上開制式手槍1 枝及子彈6顆確均具有殺傷力。是以被告上開任意性自白核 與事實相符，自堪信為真實。綜上所述，本案事證已臻明確 ，被告持有可發射子彈具有殺傷力之制式槍枝及具有殺傷力 之制式子彈犯行洵堪認定，應依法科。
二、論罪科刑
㈠寄藏槍彈行為，核係繼續犯，寄藏期間均屬行為之繼續（參
照最高法院八十八年度第八次刑事庭會議決議）。被告自10 3、104年間某日起至109年9月9日為警查獲時止，未經許可 持有前開槍、彈，為繼續犯；而被告為警查獲前，槍砲彈藥 刀械管制條例第7條、第8條雖於109年6月10日修正公布，於 同年月12日0時起施行，然被告之犯罪行為完結既繼續至寄 藏行為終了時為止，從而被告所為自應依其查獲時業已修正 生效之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項論處，並非屬行為 後法律變更之情形，自無新舊法比較之問題。
㈡槍砲彈藥刀械管制條例將「持有」與「寄藏」為分別之處罰 規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」 之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係 「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括 之評價，不另就「持有」予以論罪（最高法院107 年度台上 字第3004號判決意旨參照）。被告既供稱其係為「黑貓」保 管本案槍彈等語（見偵卷第104頁；本院卷第40頁），依上 開見解，自屬寄藏。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條 例第7條第4項之非法寄藏制式手槍罪及同條例第12條第4項 之非法寄藏子彈罪。公訴意旨認被告係涉犯非法持有可發射 子彈具殺傷力之槍枝、子彈罪嫌，尚有未洽；又非法持有或 寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝或子彈者，所犯均屬槍砲 彈藥刀械管制條例第8條第4項（槍枝）或第12條第4項（子 彈）之罪，縱犯罪之行為態樣有持有或寄藏之不同，然其論 罪科刑之法條既屬相同，不生變更起訴法條之問題（最高法 院104年度台上字第2960號判決意旨參照），併此敘明。 ㈢又非法寄藏槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益， 如寄藏之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令 持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一 罪，不發生想像競合犯之問題。是被告未經許可，同時寄藏 制式手槍1支、具殺傷力之制式子彈6顆，仍應分別僅成立單 純一非法寄藏制式手槍罪及一非法寄藏子彈罪，不以其所持 有之槍、彈數量而成立數罪。被告同時地寄藏本案槍、彈， 因係二種以上不相同種類客體，屬於以一行為同時觸犯未經 許可持有非制式手槍罪、非法持有子彈罪，為想像競合犯， 應依刑法第55條規定，從一重之未經許可寄藏制式手槍罪處 斷。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉槍枝、子彈對生命 財產安全及社會秩序危害至鉅，仍無視國家制定法律嚴加查 緝取締之禁令，未經許可，寄藏制式手槍及子彈，對於他人 生命身體財產安全及社會治安均帶來相當程度之威脅及潛在 危險，並考量被告所寄藏之槍彈種類、數量、槍枝已上膛、
寄藏時間及犯後態度，兼衡被告於本院審理時自述為國中畢 業之智識程度，目前從事營造業、月薪約3至4萬元、無須扶 養他人之經濟狀況、無重大疾病之健康狀況等一切情狀（見 本院卷第173頁），量處如主文所示之刑，並就罰金部分， 諭知易服勞役之折算標準。
四、沒收
㈠扣案如附表編號1所示手槍，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條 第1項第1款所列之違禁物，應依刑法第38條第1項規定，宣 告沒收。
㈡扣案如附表編號2所示子彈，除採樣試射3顆已因鑑定擊發完 畢而失其子彈違禁物之性質，不另宣告沒收外，其餘未經採 樣試射具殺傷力制式子彈3顆，自屬槍砲彈藥刀械管制條例 第4條第1項第2款所列之違禁物，應依刑法第38條第1項規定 ，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官高光萱提起公訴，檢察官林婉儀到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 8 月 25 日 刑事第十一庭 審判長法 官 莊書雯
法 官 鄧鈞豪
法 官 吳玟儒
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 曹尚卿
中 華 民 國 110 年 8 月 25 日附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方
法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表：
編號 物品名稱 數量 鑑定結果 1 手槍（槍枝管制編號：0000000000號） 1枝 認係口徑9×19mm制式手槍，為中國大陸NORINCO廠NP22型，槍號為0000000，槍管內具6條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力。 2 子彈 6顆 認均係口徑9×19mm制式子彈，採樣3顆試射，均可擊發，認具殺傷力。 附圖：
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