臺灣臺北地方法院刑事判決
110年度訴字第165號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 邱士維
選任辯護人 陳建州律師（法律扶助律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵緝字第2113號），本院判決如下：
主 文
邱士維持有第二級毒品，處有期徒刑拾月。
扣案如附表所示之物均沒收銷燬之。
事 實
一、邱士維明知大麻為毒品危害防制條例列管之第二級毒品，非 經許可不得持有，竟仍基於持有第二級毒品之犯意，於民國 109年6月17日某時，與真實姓名年籍不詳綽號「小光」之成 年人聯繫後，議定以新臺幣（下同）3萬元之價格，向「小 光」購買20公克之大麻。邱士維即於同日晚間11時許前之某 時，在臺北市西門町某處，向「小光」購得如附表所示之大 麻而持有之，並向「小光」商借行李箱盛裝購得之大麻。嗣 於同日晚間11時40分許，邱士維搭乘車牌號碼000-0000號營 業小客車行經臺北市大安區市民大道與光復南路口時，經警 盤查攔檢，扣得行李箱後，發現內藏有如附表所示之大麻， 始查知上情。
二、案經臺北市政府警察局大安分局移送臺灣臺北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有 明文。查證人蔡昌宏、吳秉融、周芹羽、潘新漢、薛芋涵、 林慧玲及陳文昌於警詢中所為陳述，固均屬傳聞證據，而員 警所出具之職務報告，亦為傳聞證據，然迄至言詞辯論終結 前，被告及辯護人就前揭審判外陳述之證據能力均未聲明異
議。經核上開證據資料製作時之情況，查無違法不當或證明 力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當。二、又本案認定事實所引用之文書證據，並無證據證明係公務員 或從事業務之人違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第15 9條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。本院斟 酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情 形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告 於訴訟上之程序權即已受保障，故前揭各該證據，均得採為 證據。
三、另卷附本案照片，係以電子科技設備運作所留存之影像紀錄 ，核非供述證據，不受傳聞法則之限制，且被告及辯護人亦 不爭執，具有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理期日中坦認 不諱（參本院訴字卷一第86頁、本院訴字卷三第141頁）， 核與證人林宗翰及周芹羽於本院審理中所為證述並無齟齬（ 參本院訴字卷三第124至132頁），且有自願受搜索同意書、 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案物品照片、車 輛詳細資料報表等附卷可佐（參偵字卷第21至27、35至37、 57、87、99頁），而扣案如附表所示物品經送請法務部調查 局濫用藥物實驗室鑑定結果，確認均含第二級毒品大麻成分 （淨重共計19.47公克，總驗餘淨重19.46公克），有該實驗 室109年7月8日調科壹字第10923011400號鑑定書在卷可參（ 參偵字卷第101頁），足徵被告上開具任意性之自白核與事 實相符，可以採信。從而，本件被告犯行事證明確，堪予認 定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第 二級毒品罪。爰審酌被告明知不得非法持有大麻，竟任意向 「小光」購入而非法持有之，數量非微，已接近淨重20公克 ，所為實屬不該，犯後一度否認犯行，猶不斷故意為虛偽之 供述，直至經起訴後，始於本院準備程序及審理期日中坦認 犯行，難認其確有真切悔悟之意，犯後態度普通，兼衡酌其 有多次違反毒品危害防制條例及竊盜之前科紀錄，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表可參（不構成累犯），素行難謂良好 、犯罪之手段、目的、智識程度為高中肄業、家庭經濟狀況 勉持及入監前擔任導遊領隊為業等一切情狀，量處如主文所 示之刑，以示懲儆。
三、沒收部分：
按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品 之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制
條例第18條第1項前段有明文規定。查扣案如附表編號1、2 所示之菸草各1袋，既經鑑驗皆確含有第二級毒品大麻成分 ，有法務部調查局濫用藥物實驗室109年7月8日調科壹字第1 0923011400號鑑定書可參（參偵字卷第101頁），是均應依 毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬。 而承裝上開大麻所用之包裝袋，因無法與所承裝之大麻完全 析離，俱仍有微量之毒品殘留於其內，皆應依毒品危害防制 條例第18條第1項前段規定一併沒收銷燬之。至扣案由被告 所持用行動電話，尚難認係供被告犯本件持有第二級毒品犯 行所用之物，而供被告藏放而持有扣案如附表所示大麻之行 李箱，則因係被告向「小光」借用，並非屬被告所有之物， 當均無由予以沒收。
四、不另為無罪諭知部分：
公訴意旨雖認被告係基於販賣第二級毒品大麻之犯意，而與 通訊軟體LINE中暱稱「哥哥」之人磋商毒品交易細節，然未 及賣出即遭警查獲而未遂，因認被告係涉犯毒品危害防制條 例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。惟查： ㈠按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足 為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更 不必有何有利之證據；又所謂「積極證據足以為不利被告事 實之認定」係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上 已達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾 犯罪之程度，若未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時， 即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816號及76年台 上字第4986號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例之販賣 毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪及持有毒品罪，固均以持有 毒品為其基本事實，然所謂販賣行為，須有營利之意思，方 足構成，若無從證明被告有販賣毒品營利之意思，自難逕論 以販賣毒品罪或意圖販賣而持有毒品罪。而實質上或裁判上 一罪之案件，檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法 第267條規定，其效力及於全部，受訴法院基於審判不可分 原則，對於未經起訴之其餘事實，應合一審判，此為犯罪事 實之一部擴張；同理，檢察官所起訴之全部事實，經法院審 理結果認為一部不能證明犯罪或行為不罰時，僅於判決理由 內說明不另為無罪之諭知，毋庸於主文內為無罪之宣示，此 為犯罪事實之一部縮減。至於刑事訴訟法第300條所規定， 有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用 之法條者，係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯 罪事實；亦即在不擴張及減縮原訴之原則下，於不妨害基本 社會事實同一之範圍內，始得自由認定事實，適用法律。三
者不能混為一談。倘被訴販賣與持有毒品行為具實質上一罪 關係，則關於販賣毒品部分，應係犯罪事實之縮減，僅於理 由說明即可，不另為無罪之諭知。（最高法院97年度台上字 第6351號判決意旨參照）。
㈡公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之 販賣第二級毒品未遂罪嫌，無非係以被告與暱稱「哥哥」之 人之通訊軟體LINE對話紀錄、被告名下中國信託商業銀行（ 下稱中國信託）帳號000000000000號帳戶（下稱被告帳戶） 之存款交易明細表、扣案之大麻2包及前開法務部調查局濫 用藥物實驗室鑑定書，為其主要論據。
㈢訊據被告堅詞否認有何販賣第二級毒品大麻未遂之犯行，辯 稱：於109年6月17日晚間9時許後之通訊軟體LINE對話紀錄 內容係伊出售甲基安非他命予「哥哥」，交易地點在西門町 之星聚點附近，「哥哥」係匯款8萬5,000元至吳秉融所使用 之中國信託帳號000000000000號帳戶，伊係與吳秉融共同出 售甲基安非他命予「哥哥」，該對話紀錄內容與扣案之大麻 無關，伊並未要出售扣案之大麻等語。經查，中國信託帳號 000000000000號帳戶係由周芹羽所申辦（下稱周芹羽帳戶） ，有中國信託110年4月22日中信銀字第110224839094674號 函暨所附基本資料及交易明細附卷可稽（參本院訴字卷一第 157至285頁），而周芹羽與吳秉融為夫妻關係，其與吳秉融 在一起後，即提供該帳戶予吳秉融使用等情，亦經證人周芹 羽於本院審理中結證明確（參本院訴字卷三第124至128頁） 。又於109年6月18日凌晨2時12分許、2時13分許，各有5萬 元、3萬5,000元自林宗翰所申辦中國信託帳號000000000000 號帳戶（下稱林宗翰帳戶）匯款至周芹羽帳戶，有周芹羽帳 戶交易明細表、中國信託110年5月5日中信銀字第110224839 114980號函暨所附林宗翰帳戶基本資料、交易明細表等在卷 可佐（參本院訴字卷一第184頁、本院訴字卷二第261至311 頁），已與通訊軟體LINE對話紀錄所示被告與「哥哥」議定 以轉帳方式支付價金8萬5,000元乙情（參偵字卷第45、46頁 ），以及被告所辯出售甲基安非他命價金係由「哥哥」匯至 吳秉融所使用帳戶各節相合。另證人林宗翰於本院審理中， 亦證稱其就是偵字卷第45、46頁中利用通訊軟體LINE與被告 聯絡之人，其係要以8萬5,000元向被告購買甲基安非他命， 前揭5萬元、3萬5,000元之匯款紀錄係其所為，被告有向其 表示該匯款之帳戶係伊哥哥使用的，對話紀錄中所稱「別太 碎的」係指甲基安非他命，其與被告進行交易地點在西門町 之星聚點附近，其沒有接觸過大麻，也未曾向被告購買過大 麻等情甚明（參本院訴字卷三第129至132頁），並明確結稱
與被告在109年6月17日進行交易時，有看到被告拖1個行李 箱過來等語（參本院訴字卷三第131頁），除與被告所辯上 揭對話紀錄係與「哥哥」進行甲基安非他命交易並無齟齬外 ，亦與被告所供稱係先向「小光」購買大麻並以行李箱盛裝 後，再前往與「哥哥」交易甲基安非他命之情節相符。從而 ，應堪認偵字卷第45、46頁之通訊軟體對話紀錄係關於被告 出售價格8萬5,000元之甲基安非他命予林宗翰，而與扣案之 大麻無關，甚屬灼然。
㈣而經本院職權調取被告所犯另案即本院109年度訴字第1264號 案件卷宗，依卷附監視器錄影畫面所示，被告於109年6月18 日晚間6時15分許即本案經查獲並交保後未久，即出現於新 北市○○區○○路0號地下1樓停車場內（參本院訴字卷二第145 頁），被告亦供承自109年6月初起即居住於新北市○○區○○路 0號2樓（參本院訴字卷二第76頁），則被告於本院審理中供 稱其之所以於109年6月17日晚間11時40分許，在臺北市大安 區市民大道與光復南路口經警查獲，係因其當時居住於健康 路而要回家云云，尚難使本院遽信屬實，惟因並無任何被告 與他人就大麻交易進行討論之訊息或紀錄，可資佐證被告實 欲出售如附表所示之大麻，縱使被告於前開時間攜帶淨重高 達19.49公克之第二級毒品大麻出現於並非其所居住之地點 ，形跡甚為可疑，仍難逕認其係為進行大麻交易方前往該處 。又扣案如附表所示大麻及前開法務部調查局濫用藥物實驗 室鑑定書，充其量僅得證明被告持有第二級毒品大麻之犯行 ，尚無從遽以認定被告有著手販賣第二級毒品大麻之行為， 或其主觀上有欲出售以牟利之意圖。
㈤從而，被告是否有販賣第二級毒品大麻未遂之犯行，尚無足 夠之證據予以證明，猶未達於毫無合理懷疑之程度，自不能 遽認被告確有公訴意旨所指販賣第二級毒品未遂犯行，僅得 認定被告有持有第二級毒品大麻之犯行，依前開說明，屬犯 罪事實之一部縮減，爰不另為無罪之諭知，附此述明。五、職權告發部分：
依證人林宗翰、周芹羽於本院審理中所為證述，以及本院所 調取周芹羽帳戶、林宗翰帳戶交易明細，再佐以偵字卷第45 、46頁之通訊軟體LINE對話紀錄及被告之供述，堪認被告有 與吳秉融於109年6月17日晚間9時許後共同販賣第二級毒品 甲基安非他命予林宗翰，本院爰依職權告發，由檢察官另為 偵辦，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第2項、第18條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官郭建鈺提起公訴，經檢察官趙維琦到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 8 月 24 日 刑事第四庭 審判長法 官 陳柏宇
法 官 黃鈺純
法 官 吳明蒼
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 周尚諭
中 華 民 國 110 年 8 月 24 日附表：
編號 物品名稱 數量 １ 第二級毒品大麻（總淨重19.47公克，總驗餘淨重19.46公克） 2包（含包裝袋2只） 附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條第2項
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。