臺灣臺北地方法院刑事判決
110年度原訴字第5號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 李文聖
指定辯護人 李孟聰律師
上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（110
年度偵字第3258號、109年度偵字第32128號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯如附表所示之罪，處如附表所示之刑，附表編號1、3至8部分，應執行有期徒刑伍年捌月。
扣案門號0000000000號SONY黑色行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收之。
未扣案犯罪所得新臺幣陸仟伍佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列管之第二級毒品，且係管制藥品管理條例第3條所指 之管制藥品，屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，依法 不得轉讓或販賣，竟以其所持用之門號0000000000號行動電 話作為聯絡工具，為下列行為：
（一）意圖營利而基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於 附表編號1、3至8所示時間、地點，以上開行動電話之門 號或臉書通訊軟體聯繫附表編號1、3至8所示之對象，販 賣如附表編號1、3至8所示數量之甲基安非他命予前開對 象。
（二）基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表 編號2所示時間、地點，無償轉讓1包可供施用1次數量之 第二級毒品甲基安非他命予黃昱銨。
二、案經臺灣臺北地方檢察署檢察官指揮臺北市政府警察局刑事 警察大隊偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調
查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。本案當事人就下述本院援引之審判外 供述證據，於言詞辯論終結前均未異議，而經本院審酌各該 證據方法作成時，並無不法取供之情狀，均適宜為本案之證 據，而有證據能力。
二、本案所引非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定 程序所取得，且與本件待證事實具有自然之關聯性，依刑事 訴訟法第158條之4反面解釋，亦具證據能力。 貳、事實認定
上揭犯罪事實，業據被告甲○○於偵查及本院審理時均坦承不 諱（見臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第32128號卷，下稱 偵一卷，第521至522頁，本院卷第92頁、第174頁），核與 證人廖嘉姿、黃昱銨、莊宇軒、黃啟彰、羅喜鈞、詹宸榮、 詹承穆之陳述大致相符（見偵一卷第119至120頁、第136頁 、第152頁、第193至195頁、第250至255頁、第262頁、第29 8至301頁，同署110年度偵字第3258號卷，下稱偵二卷，第2 36頁、第306至311頁、第404至406頁，同署109年度他字第1 0733號卷，下稱他卷，第137至139頁、第148至150頁、第16 2至167頁、第215至219頁、第256至257頁）、並有被告持用 行動電話門號與附表所示對象之通訊監察譯文、本院109年 聲監字第719、857號、109年聲監續字第1870號通訊監察書 、臉書messenger通訊軟體訊息內容翻拍照片、本院109年聲 搜字第1414號、第851號搜索票、臺北市政府警察局刑事警 察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書 、勘察採證同意書在卷可稽（見偵一卷第13至17頁、第53至 56頁、第85至88頁、第93至95頁、第141至147頁、第199頁 、第227至235頁、第269至270頁、第273頁、第277至281頁 、第311頁、第315至319頁、第327頁、第331至334頁、偵二 卷第321至327頁、第481至491頁），復有扣案行動電話1支 在卷可佐。足認被告上開任意性自白與事實相符，應堪採信 。又被告於偵查自承：販毒每次可以賺新臺幣（下同）200 元，所有錢伊拿去吃飯等語（見偵一卷第522頁）。是被告 販賣甲基安非他命確有獲得價差之利潤，其主觀上確有販賣 第二級毒品以營利之意圖至明。綜上，被告如附表所示販賣 第二級毒品及轉讓禁藥之犯行，均洵堪認定，應予依法論科 。
參、論罪科刑
一、按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所 定之第二級毒品，且經主管機關明令公告禁止使用，而為藥
事法第22條第1項第1款所稱之禁藥。惟毒品之範圍包括影響 精神物質與其製品，而藥事之管理，則非僅止於藥品之管理 。毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，因而毒品 危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關 係。除有轉讓第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項規 定之一定數量，或成年人轉讓予未成年人，或明知為懷胎婦 女而轉讓，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之 法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為重法，依重 法優於輕法之法理，自應優先適用藥事法處罰（最高法院10 5年度台上字第1484號判決意旨參照）。是核被告如附表編 號1、3至8所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販 賣第二級毒品罪，附表編號2所為，係犯藥事法第83條第1項 之轉讓禁藥罪。其上開7次販賣及1次轉讓甲基安非他命犯行 ，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
二、刑之加重減輕事由
（一）按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部 之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者 ，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部 分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情 節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法 理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件 之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之 個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲 法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原 則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應 自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修 正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案 應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第 775號解釋文參照）。經查，被告前因施用第二級毒品， 經臺灣新北地方法院以108年度原簡字第77號判決判處有 期徒刑5月確定，又因施用毒品案件，經同院以108年度原 簡字第120號判決處有期徒刑5月確定，經同院以108年度 聲字第5050號裁定定應執行有期徒刑7月確定，於109年7 月18日執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表1份在卷可參（見本院卷第191至192頁）。其受有期徒 刑執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為 累犯。然依上開解釋意旨，法院仍應於個案具體審認有無 特別惡性及刑罰反應力薄弱之情，裁量是否加重最低本刑 。本院衡酌前開所示施用毒品之前案，本質上屬戕害自己 身心健康之行為，亦與被告販賣第二級毒品及轉讓禁藥之
罪，罪質尚非相同，犯罪型態各異，尚難認有何特別惡性 或刑罰感應力薄弱之情，爰依上開解釋意旨，裁量不予加 重其刑。
（二）犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。本案被 告如附表編號1、3至8所示犯行，業經其於偵查及本院審 理時均自白不諱，業如前述，爰均依毒品危害防制條例第 17條第2項之規定減輕其刑。
（三）至辯護人固以被告本件所犯販賣第二級毒品及轉讓禁藥犯 行，均屬小額零星交易，獲利有限，相較於其他大量販賣 毒品之大盤或中盤商，對社會與國民健康之危害顯然較小 ，應屬情輕法重，其一時失慮後，決心悔悟，洗心革面努 力工作，請求以刑法第59條酌減云云。惟按犯罪之情狀顯 可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑， 刑法第59條固定有明文。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑 ，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，至情節輕微僅可 為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。 又該條規定必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上 足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過 重者，始有其適用（最高法院28年度上字第1064號判決、 69年度台上字第291號判決意旨參照）。是以，如別有法 定減輕之事由者，應優先事由減輕其刑後，猶嫌過重時， 方得為之。至於行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、 犯罪行為人之素行、生活狀況、智識程度、犯罪後所生之 損害、犯罪後之態度等，僅屬同法第57條規定，得於法定 刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由。查被告販賣第 二級毒品之犯行，業經本院適用毒品危害防制條例第17條 第2項規定予以減輕其刑，已無科以最低度刑仍嫌過重之 情形，至其轉讓禁藥之犯行，亦難認有何科刑過重之虞； 審酌被告販賣次數非少、販售對象亦非單一零星，其無視 於政府反毒政策及宣導，知悉甲基安非他命係法律嚴格禁 止販賣之違禁物，而販賣毒品對社會治安之破壞及國人身 心健康之戕害甚鉅，染毒更能令人捨身敗家，毀其一生， 竟甘冒重典，對於社會之危害性甚為嚴重，本院認為依被 告之犯罪情狀，並無可憫恕之情形，且在客觀上不足以引 起一般人同情，亦無宣告法定最低刑度仍嫌過重之情形。 辯護人所述情狀僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，自不 得再依刑法第59條規定酌量減輕其刑。是辯護人上開主張 ，尚難遽採，併此敘明。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府杜絕毒品、禁
藥流通之禁令，而為本案販賣及轉讓甲基安非他命犯行，助 長毒品蔓延，戕害國民身心健康，危害社會治安，實無足取 ，兼衡被告之品行、本案犯行之動機、目的、手段、販賣毒 品之對象、所販毒品之價格、重量，坦承犯罪之犯後態度， 暨被告自陳之學經歷、家庭經濟狀況（見本院卷第175頁） 等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就有期徒刑不得易科 罰金、不得易服社會勞動即附表編號1、3至8部分，定其應 執行之刑。
肆、沒收
一、按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項 之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案 門號為0000000000號SONY黑色行動電話1支（含SIM卡1張） ，係被告用以聯繫本案毒品如附表編號1、3至8所示交易之 物，已據被告坦承不諱（見本院卷第97頁），並有通訊監察 書、譯文在卷可佐（見偵卷一第13至17頁、第199頁、第269 至270頁、第311頁），堪認該行動電話屬供販賣第二級毒品 犯罪所用之物，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例 第19條第1項規定諭知沒收。
二、犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；該項沒收，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；刑法第38 條之1第1項前段、第3項定有明文。查被告就本件販賣第二 級毒品犯行，除附表一編號1所示之販賣金額未及收取外， 其餘販賣金額均收取完畢，並據被告坦承不諱（見本院卷第 102頁），核與證人廖嘉姿陳述大致相符（偵一卷第119頁） ，堪認附表編號3至8交易金額共計6500元（計算式：1000＋1 000＋500＋1000＋2000＋1000＝6500），均屬被告販賣所得，雖 未扣案，惟仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定， 予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官林劭燁起訴，經檢察官林婉儀到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 8 月 13 日 刑事第十一庭 審判長法 官 莊書雯
法 官 吳玟儒
法 官 曾育祺
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿
逕送上級法院」。
書記官 李璁潁
中 華 民 國 110 年 8 月 13 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5 百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表：
編號 時間民國 地 點 金 額(新臺幣) 數 量 (0.4至0.5公克約1000元) 對 象 備 註 主文欄 1 109年7月26日下午3時至4時許 臺北市○○區○○街0號10樓之2之廖嘉姿住處 1000元 （未收） 1 包 廖嘉姿 甲○○與廖嘉姿使用臉書Messenger通訊軟體聯繫，甲○○之暱稱為「Qoo」 甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。 2 109年7月26日下午4時至5時許 同 上 無 償 1 包(供1次施用之數量） 黃昱銨 無 甲○○犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑伍月。 3 109年9月17日下午2時35分許 新北市三重區中央北路三和夜市附近之某巷子內 1000元 1 包 莊宇軒 甲○○持用門號0000000000號行動電話；莊宇軒持用門號0000000000號行動電話 甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。 4 109年9月27日下午3時許 同 上 1000元 1 包 同 上 同 上 甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。 5 109年9月21日晚間7時50分許 新北市三重區信義公園附近之某巷子內 500元 1 包 黃啟彰（由羅喜鈞代為收受毒品及交付價款） 甲○○持用門號0000000000號行動電話；黃啟彰、羅喜鈞持用門號0000000000號行動電話 甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。 6 109年9月23日下午5時30分許 同 上 1000元 1 包 同上 同 上 甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。 7 109年9月24日凌晨0時40分許 同 上 2000元 1 包 同上 同 上 甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。 8 109年10月27日下午6時許 新北市蘆洲區之徐匯中學附近之屈臣氏門口前 1000元 1 包 詹宸榮 甲○○持用門號0000000000號行動電話；詹宸榮持用門號0000000000號行動電話(以詹承穆名義申請) 甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。