臺灣臺中地方法院民事判決 110年度訴字第114號
原 告 蔡明花
訴訟代理人 陳駿棋
陳金水
汪紹銘律師
被 告 洪美玲
洪承鑫
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國110年7月
26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否 不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危 險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係 成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判 決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦 非不得提起(參見最高法院民國42年台上字第1031號民事判 例意旨)。原告起訴主張坐落台中市○○區○○段0000000 地號、權利範圍28分之1之土地(下稱系爭土地)，為被告洪 承鑫所有，因被告洪承鑫對其負欠本金新台幣(下同)526萬 600元及自109年9月30日起至清償日止按年息百分之6計算之 利息債務(下爭系爭債務)迄未清償，而系爭土地經被告洪美 玲於109年8月14日設定擔保債權額300萬元之最高限額抵押 權(下稱系爭抵押權)登記，致原告之債權無法經由法院強制 執行程序受償，原告認為被告2人間就系爭抵押權設定登記 係屬虛偽，所擔保之債權並不存在等情，已為被告洪美玲所 否認，則系爭抵押權所擔保之債權是否確實存在即屬不明確 ，已影響原告對被告洪承鑫之上揭債權在法院強制執行程序 得否受償，使原告主觀上認為其私法上地位有受侵害之危險 ，而此項不安之危險得以消極確認判決予以除去，原告即有 受確認判決之法律上利益存在，縱令原告所確認者為被告2 人間之法律關係不存在，依首揭法條規定及最高法院42年台 上字第1031號民事判例意旨，原告以先位聲明提起本件消極 確認訴訟，即無不合，應予准許，先予敘明。
二、被告洪承鑫經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事 訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造 辯論而為判決。
貳、得心證之理由：
一、原告方面：
(一)原告起訴主張：
1、被告洪承鑫積欠原告系爭債務迄未清償，其收受鈞院於 109年8月7日以109年度司票字第4651號本票裁定(下稱系 爭本票裁定)後，將其名下所有系爭土地於109年8月14日 設定系爭抵押權予被告洪美玲，致使原告持系爭本票裁定 為執行名義向法院聲請強制執行查封拍賣系爭土地，經鈞 院民事執行處以109年度司執字第113564號強制執行事件 (下稱系爭強制執行事件)受理後，系爭強制執行事件經執 行法院通知因拍賣無實益而視為終結，並核發債權憑證予 原告。
2、被告洪承鑫係為脫免系爭土地遭法院強制執行，而於109 年8月14日將系爭土地設定系爭抵押權予被告洪美玲。因 被告2人為姊弟關係，居住在同一戶籍地，被告洪承鑫明 知系爭債務已遲延清償，其財產將遭強制執行，猶虛偽設 定系爭抵押權，使自己陷於無資力狀態，規避原告追索債 權，故被告2人間就系爭抵押權設定所擔保之抵押債權乃 基於通謀虛偽意思表示而屬無效，該抵押債權既不存在， 系爭抵押權亦不存在，原告先位主張確認被告2人間就系 爭抵押權及所擔保之債權均不存在，並依民法第242條規 定代位被告洪承鑫請求被告洪美玲塗銷系爭抵押權設定登 記。
3、倘鈞院認被告2人間設定系爭抵押權並非通謀虛偽意思表 示，原告之先位聲明為無理由，則請求就備位聲明為判決 ，即原告認為被告2人間設定系爭抵押權之行為，已增加 原告對系爭土地強制執行取償之障礙，影響原告債權之實 現，原告自得依民法第244條規定撤銷被告2人間就系爭抵 押權設定行為，並請求被告洪美玲塗銷系爭抵押權設定登 記。
4、並聲明：(1)先位之訴：①確認被告2人就系爭土地於109 年8月14日所為設定系爭抵押權登記及所擔保之300萬元債 權不存在。②被告洪美玲應將系爭抵押權設定登記予以塗 銷。(2)備位聲明：①被告2人就系爭土地於109年8月14日 所為設定系爭抵押權登記及所擔保之300萬元債權，應予 撤銷。②被告洪美玲應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。 (二)對被告抗辯之陳述：
1、被告洪承鑫於109年8月14日將系爭土地設定系爭抵押權予 被告洪美玲，被告洪美玲雖抗辯稱被告洪承鑫於109年3月 30日簽發、票號CH297267、到期日109年5月30日、面額 300萬元之本票1紙(下稱系爭本票)，及於同日簽立借據1 紙予被告洪美玲，縱認該債權屬實，亦在設定系爭抵押權 登記即109年8月14日以前已存在，依最高法院51年台上字 第3528號民事判例意旨，即屬「先有債權之存在，而於事 後為設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為」之情 形。又被告2人間縱非通謀虛偽意思表示而設定系爭抵押 權，然系爭抵押權設定行為，已增加原告對系爭土地強制 執行取償之障礙，影響原告債權之實現，原告自得依民法 第244條規定撤銷系爭抵押權設定行為。
2、依最高法院103年度台上字第2233號民事裁判意旨，被告 洪美玲抗辯稱與被告洪承鑫間有消費借貸關係存在，即應 由被告洪美玲就消費借貸關係存在之借貸意思表示合致及 交付借款之積極事實負舉證責任。又原告主張被告2人間 借款金額甚鉅，以現金交付顯不合理，且被告2人未就借 款流向提出相關佐證，可見系爭抵押權並無從屬之債權存 在。另被告洪美玲固提出系爭借據及系爭本票各乙紙為證 ，然核對上開證據資料，並無記載「洪承鑫當日親收借款 300萬元無誤」之字句，且被告洪美玲迄今無法提出於109 年3月30日提款或轉帳予被告洪承鑫之證明，足認被告洪 美玲無法證明該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之 事實，系爭本票及借據應為被告2人間通謀虛偽意思表示 之行為，其意思表示無效。
3、被告洪美玲固抗辯稱：「(法官問：何時交付300萬元給被 告洪承鑫？)不是1次交付，是累計交付的。」云云，並提 出本票影本31紙，再提出本票原本31紙、存摺4本，復提 出存摺影本1件等為證，惟上揭本票31紙記載之發票日期 、票據號碼及金額分別為：
(1)83年6月16日，票號CH301901，面額150000元；83年10月 15日，票號CH301902，面額150000元；84年1月14日，票 號CH301904，面額50000元；85年4月27日，票號CH297299 ，面額360000元；85年7月29日，票號CH301905，面額 60000元；85年11月29日，票號CH301907，面額60000元； 86年2月12日，票號CH797103，面額80000元；86年3月26 日，票號CH301909，面額50000元；86年8月30日，票號CH 301911，面額120000元；86年11月20日，票號CH301918， 面額40000元；88年7月23日，票號CH301920，面額100000 元；88年8月9日，票號CH797104，面額60000元；89年5月
27日，票號CH797106，面額90000元；89年7月3日，票號 CH797108，面額150000元；89年8月25日，票號CH797112 ，面額60000元；89年9月2日，票號CH797114，面額90000 元；90年6月29日，票號CH797122，面額50000元；91年1 月21日，票號CH797125，面額86000元；92年1月13日，票 號CH297269，面額100000元；92年3月12日，票號WG00000 00，面額280000元(原告誤載為200000元，應由本院逕予 更正)；101年2月7日，票號WG0000000，面額190000元； 105年6月21日，票號CH297271，面額100000元；105年7月 25日，票號CH297273，面額100000元；106年1月26日，票 號CH297274，面額50000元；106年2月23日，票號CH29727 5，面額60000元；106年6月18日，票號WG0000000，面額 60000元；106年8月11日，票號WG0000000，面額20000元 ；106年7月22日，票號WG0000000，面額141000元；106年 8月15日，票號WG0000000，面額40000元；108年12月13日 ，票號CH297276，面額40000元；108年12月26日，票號CH 297277，面額50000元各情。是被告洪美玲提出上揭本票 31紙之票據請求權，依票據法第22條第1項規定，見票即 付之本票，自發票日起算，3年間不行使，因時效而消滅 ，故被告洪美玲之票據請求權已因罹於時效而消滅，被告 洪承鑫得拒絕給付。原告既為被告洪承鑫之債權人，倘被 告洪承鑫怠於行使上開權利，原告為保全債權，自得依民 法第242條規定代為行使上開拒絕給付之權利，故系爭抵 押權所擔保之債權不存在。
(2)被告洪美玲提出存摺影本部分，僅為提款紀錄，尚不足認 定被告洪美玲有將上開提領現金全數交付予被告洪承鑫。 再被告洪美玲提出上開存摺影本，並未提供該存摺封面， 且影印模糊，且將個資刪除，原告無法核對。衡諸常情， 上開提款金額動輒150000元，數額非小，以多次提款行為 極為不便，多筆款項往來通常以轉帳或匯款方式居多，以 降低攜帶現金過程可能產生之極大風險，並避免點算金額 之麻煩，則被告洪美玲之抗辯顯悖於常情。又被告洪美玲 提出提款時間於95年前者，應已因罹於時效而消滅。此依 民法第125條規定，請求權因15年間不行使而消滅，被告 洪美玲之借款請求權消滅時效完成，被告洪承鑫得拒絕給 付。原告為被告洪承鑫之債權人，如被告洪承鑫怠於行使 上開權利，原告為保全債權，自得依民法第242條規定代 位行使上開拒絕給付之權利，故系爭抵押權所擔保之債權 亦不存在。
4、原告就被告洪美玲提出系爭本票及借據各1紙、與被告洪
承鑫簽發之本票31紙之真正，均不爭執。
5、依鈞院調閱系爭強制執行事件卷宗，系爭強制執行事件因 拍賣無實益而視為終結，鈞院民事執行處亦核發債權憑證 予原告，此部分無意見。
二、被告方面：
(一)被告洪美玲部分：
1、被告2人間確有300萬元之借貸事實存在，因被告洪承鑫於 109年3月30日簽立系爭本票及借據各1紙予被告，作為被 告之債權保障，而於系爭本票到期日即109年5月30日前， 被告洪承鑫曾委託房仲欲將坐落台中市○○區○○段0000 000地號土地及其上同段679號建物(下稱系爭建物)出售 ，並要求被告搬離系爭建物，被告為求保障自身債權，乃 向被告洪承鑫提出設定系爭抵押權之要求，並於109年8月 14日完成設定登記，故被告否認與被告洪承鑫間就系爭抵 押權設定登記及所擔保之債權300萬元存在部分有何通謀 虛偽意思表示之情事，原告僅憑一己臆測而主張被告2人 間之債權債務關係不存在及系爭抵押權登記為無效，皆無 理由。
2、系爭強制執行事件乃原告與被告洪承鑫間之債務糾紛，原 告不得無故牽扯與原告無任何借貸往來之被告，逕而影響 被告設定系爭抵押權之權益。至原告提出系爭本票裁定之 作成日期為109年8月7日，惟依原告提出系爭本票裁定確 定證明書記載，被告洪承鑫於109年8月23日收受送達，該 裁定於109年9月7日24時確定，該裁定確定證明書作成日 期為109年9月9日，可見被告2人不可能於109年8月23日以 前即知悉被告洪承鑫名下系爭土地已有遭法院強制執行之 可能，故被告於109年8月14日在系爭土地設定系爭抵押權 ，自屬合法，即表示系爭土地當時尚無遭受法院強制執行 之問題。況依原告提出鈞院民事執行處109年9月30日中院 麟民執109司執酉字第113564號查封登記函(下稱查封登記 函)，發文日期為109年9月30日，可推知被告洪承鑫收受 該查封登記函之時點必於109年9月30日以後，而被告在系 爭土地設定系爭抵押權之日期為109年8月14日，益見被告 在系爭抵押權辦理設定期間，系爭土地尚未遭受法院強制 執行。原告主張其聲請強制執行時受有無法受償之不利益 ，有害於債權云云，即與事實不符。
3、原告主張被告2人間係以通謀虛偽意思表示設定系爭抵押 權，而依民法第87條第1項規定及最高法院48年台上字第 338號民事判例意旨，第3人主張表意人與相對人通謀而虛 偽意思表示，該第3人應負舉證之責，原告僅因被告2人具
有姐弟關係，即認為被告2人為通謀虛偽意思表示，並不 合理，原告自應負舉證責任。
4、依最高法院104年度台上字笫1605號民事裁判意旨，債權 人行使民法第244條第2項規定之撤銷訴權，以債務人於行 為時明知有損害於債權人之權利，且事實上將發生有害於 債權人之結果為要件。因債務人之財產為全體債權人之共 同擔保，債權人之共同擔保減少致害及全體債權人之利益 時，方得行使撤銷權。至判斷是否發生有害於債權之結果 ，應以債務人行為之狀態決之。又債務已屆清償期，債務 人就既存債務為清償者，固生減少積極財產之結果，但同 時亦減少其消極財產，於債務人之資力並無影響，不得指 為民法第244條第1項或第2項之詐害行為。是被告2人若能 證明設定系爭抵押權之目的在於減少被告洪承鑫其他債務 ，則原告自不得對設定系爭抵押權之行為主張詐害債權而 請求撤銷。
5、被告設定系爭抵押權時系爭土地價值，除系爭抵押權所擔 保債權額外，尚足以清償債務人即被告洪承鑫所負其他一 切債務，且於109年8月14日即系爭抵押權設定登記時，被 告於受益時不知有原告主張損害債權之情事發生，原告自 不得對系爭抵押權設定登記行使撤銷權。
6、被告與原告間素無往來，亦無任何金錢借貸關係，但原告 除對被告提起本件民事訴訟外，另對被告提出刑事毀損債 權等罪嫌之告訴，刑事案件部分經臺灣臺中地方檢察署( 下稱臺中地檢署)檢察官偵查後以110年度偵字第9633號案 件為不起訴處分，並經確定。被告質疑原告利用民、刑事 訴訟目的在於打壓被告，利用被告之個資可能作出危害被 告之行為，故被告拒絕提供個資予原告，爰將提出銀行存 摺影本關於帳號部分刪除，但法院如有需要，被告願提出 銀行存摺原本供法院核對使用。
7、又原告雖主張被告未證明確將提領款項交付被告洪承鑫乙 事，然被告借款予被告洪承鑫之金錢交付方式，因被告洪 承鑫於109年3月以前係與被告居住在同一戶籍地，同住家 人間借款交付，當然係被告提領現金返家交付予借款方即 被告洪承鑫，再由被告洪承鑫開立本票予被告作為借款之 依據。再被告已說明借出款項係分筆累計的，自不會發生 大筆金額提領危險及清點麻煩之問題存在，且同住弟弟欲 借款，怎可能會用不合乎常理之刻意匯款方式交付？又 ATM提款每次最高限額為30000元，若有幾筆金額較大借款 ，即分多筆提領，此與民間借款常規(貸與人提領現金交 付予借用人，再由借用人開立本票交付予貸與人)並無不
同。
8、民法第125條雖規定請求權因15年間不行使而消滅，而依 民法第129條第2款亦明定消滅時效因「承認」而中斷，被 告洪承鑫於借款時簽發交付被告之31紙本票，固有數張本 票日期已逾15年請求權時效期間，惟被告於109年3月30日 要求被告洪承鑫將該31紙本票金額彙整簽發為300萬元之 本票1紙，被告洪承鑫當時承認該債務，並同意依被告要 求重新開立系爭本票1紙予被告作為新借據，可證被告洪 承鑫對向被告借款之系爭債務係表示「承認」之意思，故 不得拒絕給付。至於原告主張依民法第242條規定行使代 位權，因原告主張代位行使者為債務人即被告洪承鑫之權 利，並非自己之權利，若債務人即被告洪承鑫本身並無該 項權利，原告即無代位行使可言。
9、並聲明：如主文所示。
(二)被告洪承鑫部分：
被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備 書狀作何聲明或陳述。
三、兩造不爭執事項：
(一)被告洪承鑫積欠原告本金526萬600元迄未清償，原告持系 爭本票裁定為執行名義聲請強制執行查封系爭土地，經本 院民事執行處以109年度司執字第113564號強制執行事件 受理後，該強制執行程序經執行法院通知因拍賣無實益而 視為終結，並核發債權憑證予原告。
(二)被告洪承鑫於109年8月14日將系爭土地設定系爭抵押權擔 保債權總額300萬元予被告洪美玲。
(三)被告洪美玲提出被告洪承鑫於109年3月30日簽發系爭本票 及借據內容，均為真正。
(四)被告洪美玲提出被告洪承鑫簽發之本票31紙，均為真正。 (五)原告曾就同一事實對被告2人提出刑事使公務員登載不實 及毀損債權等罪嫌之告訴，經臺中地檢署檢察官偵查後認 定被告2人均罪嫌不足，而以110年度偵字第9633號案件為 不起訴處分，並經確定。
四、兩造爭執事項：
(一)原告先位主張依民法第87條第1項前段及第242條等規定， 訴請確認被告2人間系爭抵押權所擔保債權不存在，並請 求被告洪美玲塗銷系爭抵押權設定登記，是否有理由？ (二)原告備位主張依民法第244條第1項及第242條等規定，訴 請被告2人撤銷系爭抵押權設定行為，並請求被告洪美玲 塗銷系爭抵押權設定登記，是否有據？
(三)原告主張系爭抵押權及所擔保債權均已罹於消滅時效，是
否可採？
五、法院之判斷：
(一)查當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條前段設有規定。又請求履行債務之 訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先 由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為 真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉 證責任分擔之原則(參見最高法院82年度台上字第147號民 事裁判意旨)。另民事訴訟法第279條亦規定：「當事人主 張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法 官、受託法官前自認者，無庸舉證(第1項)。當事人於自 認有所附加或限制者，應否視有自認，由法院審酌情形斷 定之(第2項)。自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能 證明與事實不符或經他造同意者，始得為之(第3項)。」 ，而當事人或其訴訟代理人於訴訟上所為之自認，於辯論 主義所行之範圍內有拘束當事人及法院之效力，法院應認 其自認之事實為真，以之為裁判之基礎，在未經當事人合 法撤銷其自認前，法院不得為與自認之事實相反之認定。 而自認之撤銷，自認人除應向法院為撤銷其自認之表示外 ，尚須舉證證明其自認與事實不符，或經他造同意者，始 得為之(參見最高法院101年度台上字第1029號及102年度 台上字第1430號等民事裁判意旨)。是原告雖主張被告2人 於109年8月14日在系爭土地設定系爭抵押權所擔保之債權 為假債權，該擔保債權不存在，系爭抵押權亦不存在乙節 ，已為被告洪美玲所否認，抗辯稱被告2人間確有金錢借 貸關係存在等語，並提出被告洪承鑫於109年3月30日簽發 之系爭本票1紙、同日書具系爭借據1紙及被告洪承鑫(以 原名洪英傑名義)於83年6月16日至108年12月26日期間簽 發之本票31紙(參見本院卷第105、107、159～179頁)各在 卷為證，而原告訴訟代理人陳金水於110年1月25日言詞辯 論期日當庭以言詞對系爭本票及借據各1紙之真正表示「 不爭執」乙語，並經記明筆錄在卷(參見本院卷第90頁)， 另原告訴訟代理人陳駿棋於110年3月22日言詞辯論期日當 庭以言詞對上揭本票原本31紙之真正表示「沒有意見」乙 語，亦經記明筆錄在卷(參見本院卷第190頁)，足認原告 就被告洪美玲抗辯稱被告洪承鑫曾於109年3月30日簽發系 爭本票1紙、書具系爭借據1紙，及於83年6月16日至108年 12月26日期間簽發本票31紙，做為借款憑證之事實應已發 生自認之效力，依前揭民事訴訟法第279條第1項規定，最 高法院101年度台上字第1029號及102年度台上字第1430號
等民事裁判意旨，即有拘束當事人(原告及被告洪美玲)及 法院之效力，法院應認原告自認之事實為真正，被告洪美 玲就上揭事實毋庸再為舉證，法院自得據為裁判之基礎， 在未經原告合法撤銷其自認前，法院不得為與該項自認事 實相反之認定。至原告事後所為異於上揭自認事實之主張 ，均屬自認之撤銷，依前揭民事訴訟法第279條第3項規定 ，原告必須先行舉證證明「自認與事實不符」或「經被告 洪美玲同意撤銷自認」等事實存在，始發生撤銷自認之效 力。
(二)原告先位主張依民法第87條第1項前段及第242條等規定， 訴請確認被告2人間系爭抵押權所擔保債權不存在，並請 求被告洪美玲塗銷系爭抵押權設定登記，均為無理由： 1、又民法第87條第1項規定：「表意人與相對人通謀而為虛 偽意思表示者，其意思表示無效。但不得以其無效對抗善 意第3人。」，而第3人主張表意人與相對人通謀而為虛偽 意思表示者，該第3人應負舉證之責(參見最高法院48年台 上字第29號民事判例意旨)，且所謂通謀為虛偽意思表示 ，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故 相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表 示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意 思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能 指為通謀而為虛偽意思表示(參見最高法院62年台上字第 316號民事判例意旨)。原告主張被告2人於109年8月14日 在系爭土地設定系爭抵押權登記係屬通謀虛偽意思表示， 依民法第87條第1項前段規定為無效云云，無非係以被告 洪承鑫收受本院於109年8月7日作成系爭本票裁定後，即 與被告洪美玲虛偽製作假債權，而於109年8月14日將系爭 土地設定系爭抵押權予被告洪美玲，使原告持系爭本票裁 定聲請法院強制執行拍賣系爭土地時，被告洪美玲乃以系 爭土地抵押權人身分聲請參與分配，致原告在系爭強制執 行事件受有無法受償之不利益，而害及原告之債權為其依 據，並提出系爭本票裁定、確定證明書、系爭土地登記謄 本及本院民事執行處查封登記函為證(參見本院卷第19～ 27頁)。然為被告洪美玲所否認，並以上情抗辯，是依前 揭最高法院48年台上字第29號及62年台上字第316號等民 事判例意旨，自應由原告就被告2人間對於系爭抵押權設 定登記係「互相故意為非真意之意思表示」之有利於事實 負舉證責任。本院認為依原告提出系爭本票裁定及確定證 明書之記載，系爭本票裁定作成日期固為109年8月7日， 惟系爭本票裁定送達被告洪承鑫之日期為109年8月23日，
而系爭抵押權設定登記日期為109年8月14日，即系爭抵押 權設定登記日期在被告洪承鑫收受系爭本票裁定送達以前 ，依常情，被告洪承鑫於收受送達系爭本票裁定前，自不 可能事先知悉原告向法院聲請系爭本票裁定之情事，被告 洪美玲並非系爭本票裁定之當事人，亦不可能提前知悉上 情而與被告洪承鑫共同製作假債權及虛偽辦理系爭抵押權 設定登記，是原告此部分主張即與事實不符，尚難採信。 況依前述，被告洪承鑫於109年3月30日簽署系爭本票、借 據各1紙，及於83年6月16日至108年12月26日期間簽發本 票31紙部分，既經原告自認為真正，再參酌被告洪美玲於 110年4月19日言詞辯論期日當庭提出83年3月至109年2月 期間之銀行存摺交易明細資料(參見本院卷第217～237頁) ，足認被告洪美玲於上揭期間分別提領各筆款項，亦有分 別交付各筆款項予被告洪承鑫之情事，且依被告洪承鑫於 83年6月16日至108年12月26日期間簽發上揭本票31紙，其 金額經本院核算後總計為303萬7000元，與系爭本票面額 300萬元及系爭借據記載借款金額亦為300萬元相差甚微， 倘被告洪美玲於上揭期間未先後交付約300萬元之借款予 被告洪承鑫，被告洪承鑫怎可能於109年3月30日同意簽署 系爭本票及借據各1紙予被告洪美玲？事後並提供系爭土 地予被告洪美玲於109年8月14日設定系爭抵押權？至原告 雖主張系爭借據並未記載被告洪承鑫於當日確有收受300 萬元之文字，而被告洪美玲亦未提出於109年3月30日提款 或轉帳300萬元予被告洪承鑫之證明文件，而認為系爭本 票及借據記載之300萬元債權虛偽不實云云。然被告洪美 玲在本件訴訟審理過程自承該300萬元借款係「分次交付 累計」，從未抗辯稱係「1次交付」等語，則被告洪美玲 既否認有「1次交付」借款300萬元之情事，原告卻主張被 告洪美玲應就「1次交付300萬元」之事實負舉證責任，顯 然悖於卷內證據資料呈現之事實，要無可採。又被告洪承 鑫於系爭借據固未記載確有收受300萬元之相關文字，但 不等於被告洪承鑫從未自被告洪美玲處受領累計約300萬 元之借款，尤其消費借貸契約為債權契約，依債權相對性 原則，僅於契約當事人間發生效力，則被告洪美玲是否未 累計交付借款300萬元予被告洪承鑫，致該消費借貸契約 不成立，此屬被告洪承鑫得對被告洪美玲主張之抗辯事項 ，尚非第3人即原告得以干預之事項。再原告雖主張依民 法第242條規定行使代位權，惟被告洪承鑫對被告洪美玲 是否確有該項抗辯權利？原告是否取得該代位權？均有疑 問(詳後述)，故原告此部分主張即無可採。
2、另「稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動 產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權， 在最高限額內設定之抵押權(第1項)。最高限額抵押權所 擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所 生之權利為限(第2項)。」、「最高限額抵押權人就已確 定之原債權，僅得於其約定之最高限額範圍內，行使其權 利(第1項)。前項債權之利息、遲延利息、違約金，與前 項債權合計不逾最高限額範圍者，亦同(第2項)。」，民 法第第881之1條第1、2項及第881之2條分別設有規定。又 所謂最高限額抵押權者，乃為預定抵押物應擔保債權之最 高限額所設定之抵押權。如所預定擔保之債權非僅限於本 金，其約定利息、遲延利息及約定擔保範圍內之違約金， 固為抵押權效力之所及，但仍受最高限額之限制，故其約 定利息、遲延利息及違約金連同本金合併計算，如超過該 限額者，其超過部分即無優先受償之權(參見最高法院103 年度台上字第686號民事裁判意旨)。另一般抵押權，因先 有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故與最高限 額抵押權，係由所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定 金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權， 而須約定存續期間，以擔保期間內所發生之債權者不同( 參見最高法院86年度台上字第2769號民事裁判意旨)。且 所謂最高限額抵押權，係指在抵押存續期間內，發生之債 務，於最後決算時，在最高限額內有擔保效力而言。此種 抵押權所擔保之債務，除訂約時已發生者外，即將來發生 之債務在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。此與 一般抵押權，為專就現存特定之債務為擔保者，有所不同 (參見最高法院88年度台上字第444號民事裁判意旨)。是 依原告提出系爭土地登記謄本記載，被告洪美玲在系爭土 地設定系爭抵押權，其權利種類為「最高限額抵押權」， 並非普通抵押權，擔保債權總金額為300萬元，擔保債權 種類及範圍：「擔保債務人對抵押權人現在(包含過去所 負現在尚未清償)及將來在本抵押權設定契約書所定最高 限額內所負之債務，包括借款、票據、本票、貨款、保證 、墊款所負之債務及票據關係所生之債務。」，而擔保債 權確定期日為139年8月12日各情(參見本院卷第51頁)，可 見被告洪美玲設定系爭抵押權所擔保債權範圍包括「債務 人對抵押權人現在(包含過去所負現在尚未清償)」之債務 在內，即被告洪承鑫於109年8月14日以前對被告洪美玲所 負欠之借款債務尚未清償完畢者，於債權總額300萬元範 圍內，均為系爭抵押權擔保優先受償效力所及。且本院既
認定被告2人間確有約300萬元之金錢消費借貸關係存在， 原告復自認系爭本票、借據及其他31紙本票之真正，已如 前述，則原告否認被告2人間之金錢消費借貸關係存在， 自應舉證證明其自認與事實不符，而為撤銷自認之表示， 但原告迄至本件言詞辯論終結前並未舉證以實其說，此部 分主張要無可取。至原告援引最高法院51年台上字第3528 號民事判例意旨稱：「債務人以其所有之不動產設定抵押 權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有 償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者， 如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人 自得依民法第244條第1項規定以撤銷之。」，認為被告2 人間就系爭抵押權設定行為欠缺對價關係，屬無償行為云 云。本院認為上揭最高法院民事判例意旨係就一般抵押權 之情形而為論述，與被告洪美玲在系爭土地設定最高限額 抵押權之情形並不相同，該則最高法院民事判例意旨在本 件應無適用之餘地。
3、再民法第242條規定：「債務人怠於行使其權利時，債權 人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於 債務人本身者，不在此限。」，而該條前段所定債務人怠 於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義， 行使其權利之先決條件，須債務人果有此權利，且在可以 行使之狀態，始有債權人代位行使之可言(參見最高法院 65年台上字第381號民事判例意旨)。且債權人依該條規定 代位債務人行使權利，係以債務人有怠於行使其權利之情 事為必要，倘債務人已盡審判上及審判外之方法對第3人 行使權利而無效果者，即難謂其怠於行使權利，債權人無 代位行使權利可言(參見最高法院108年度台上字第1545號 民事裁判意旨)。原告雖主張其為被告洪承鑫之債權人， 因系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，其得依民法第 242條規定代位被告洪承鑫請求被告洪美玲塗銷系爭抵押 權設定登記云云。然依前述，被告洪承鑫既於109年3月30 日簽署系爭本票及借據各1紙予被告洪美玲，並提供系爭 土地予被告洪美玲於109年8月14日設定系爭抵押權登記各 情，顯係承認確於83年6月16日至108年12月26日期間曾向 被告洪美玲借款300萬元迄未清償，而應被告洪美玲要求 給予上揭借款債權之保障，遂有系爭抵押權之設定登記， 故在被告洪承鑫清償積欠被告洪美玲上揭300萬元借款債 務以前，被告洪承鑫即無請求被告洪美玲塗銷系爭抵押權 登記之權利可言。準此，原告主張其得依民法第242條規 定代位行使被告洪承鑫之權利，自應先行舉證證明被告洪
承鑫對被告洪美玲有上揭權利存在，及確有怠於行使該項 權利等情事，但原告提出之證據資料尚不足以證明其主張 與事實相符，原告此部分主張委無可採。
(三)原告備位主張依民法第244條第1項及第242條等規定，訴 請被告2人撤銷系爭抵押權設定行為，並請求被告洪美玲 塗銷系爭抵押權設定登記，亦無理由：
1、又訴之客觀預備合併，必有先位、後位不同之聲明，當事 人就此數項請求定有順序，預慮先順序之請求無理由時， 即要求就後順序之請求加以裁判，法院審理應受此先後位 順序之拘束。於先位之訴有理由時，備位之訴即毋庸裁判 。必先位之訴為無理由時，法院始得就備位之訴為裁判( 參見最高法院97年度台上字第111號民事裁判意旨)。本件 原告起訴時係以先位聲明主張依民法第87條第1項前段及 第242條等規定，訴請確認被告2人間系爭抵押權所擔保債 權不存在，並請求被告洪美玲塗銷系爭抵押權設定登記； 復以備位聲明主張依民法第244條第1項及第242條等規定 ，訴請被告2人撤銷系爭抵押權設定行為，並請求被告洪 美玲塗銷系爭抵押權設定登記各情。而依前述，本院既認 定原告先位聲明之主張為全部無理由，依前揭最高法院97 年度台上字第111號民事裁判意旨，即應就備位聲明之主