臺灣新竹地方法院民事判決 八十八年度訴字第五四○號
原 告 庚○○
壬○○
丁○○
己○○
戊○○
辛○○
右六人共同
訴訟代理人 丙○○
乙○○
被 告 詠三企業有限公司 設新竹縣湖口鄉○○村○○路二十號
兼法定代理人 甲○○
訴訟代理人 魏早炳律師
陳恩民律師
李克欣律師
魏翠亭律師
右當事人間返還借款及出資事件，本院判決如左：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
原告未於言詞辯論期日到場，惟其提之起訴狀及前次期日所為之聲明或陳述如下 所述：
一、聲明：求為判決
（一）被告應就民國七十九年四月十八日與原告之被繼承人蔣李來富間所成立之合 作關係契約期間，與原告間生債權債務為計算。 （二）被告應依前項計算結果給付原告一定金額。二、陳述：
（一）緣原告等之被繼承人蔣李來富生前於民國七十九年四月十八日與被告等及訴 外人許瑞傭訂立合作契約書，約定由被告等提供坐落於新竹縣湖口鄉○○村 ○○路二十號土地及廠房設備、生產技術，而李來富則提供新台幣（下同） 一千萬元作為流動資金，另許瑞傭依約定則須提供五百萬元，雙方合作生產 及販售瓜子。
（二）詎嗣後因經營不善，蔣李來富、被告及許瑞傭於八十年五月二十四日召開第 一次會議，決議終止合作關係，稍後並於同月二十九日議決清算方式，詎料 被告遲遲未提供帳目供清算，而蔣李來富於八十年七月突遭意外亡故，故合 作關係雖早經契約當事人終止，迄今仍未清算，雙方權利義務迄屬未明，故 有令被告提供帳目為清算，俾使原告為給付範圍之聲明。 （三）另雖依前述合作契約之約定，應由蔣李來富投資一千萬元，許瑞傭投資五百
萬元，惟因許瑞傭資金不足，故許瑞傭實際僅投資四百萬元，而其不足部分 則由蔣李來富補足，故蔣李來富實際投資為一千一百萬元，此於合作關係帳 目上各人實際出資若干，亦載明於帳目上，惟被告竟空言否認之，故此部分 亦有令被告提供帳目核對之必要。
（四）此外，蔣李來富早於合作關係開始前即七十九年三月起即多次貸予金錢供被 告甲○○個人周轉，另蔣李來富因於合作關係中負責財務調度，對合作關係 須另外貸予金錢供詠三公司調度，是蔣李來富對被告甲○○個人及詠三公司 各貸予金錢若干，迄屬未明，故亦有令被告提供帳目核對計算之必要。 （五）本件合作契約並非合夥，此可由「合作契約書」之字樣可知，且可由公司法 第十三條第一項規定公司不得為合夥人一節得知。 （六）末按「以一訴請求計算及被告因該法律關係所應為給付者，得於被告為計算 之報告前，保留關於給付範圍之聲明」，民事訴訟法第二百四十五條定有明 文。本件因涉及雙方合作關係之清算，及原告之被繼承人分別對被告甲○○ 個人及詠三公司予金錢各若干之計算，故於被告提供帳目核對計算前，原告 依法當可保留關於給付範圍之聲明，故為訴之聲明第二項所示之請求。三、證據：提出合作契約書一份、會議記錄二份、匯款單四紙、被告詠三企業有限公 司（下稱詠三公司）登記事項卡、原告戶籍謄本一份（均為影本）及蔣李來富繼 承系統表一份。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：
（一）按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九 十八條定有明文，原告所據以請求被告為計算者，乃依被告與原告之被繼承 人蔣李來富、許瑞傭三方訂立之「合作契約書」，按依該合作契約書之內容 及事後三方履行契約之程序（決議、清算），均顯見三方係基於合夥目的事 業之經營，其間之法律關係自應以合夥為據，原告等徒以所用之「合作契約 書」字眼為由，否認合夥法律關係之適用，殊非合理。又原告復以被告公司 身分為由，依公司法第十三條第一項公司不得為合夥事業之合夥人為由，主 張原、被告間所據者實乃「合作契約關係」而非「合夥」，惟查縱依其所述 ，公司不得為合夥事業之合夥人，惟查其違反之法律效果，亦不過係公司負 責人得科以罰金並賠償公司因此所受之損害而已，非謂該合夥之法律關係即 因之失其效力，由此更足見契約當事人為規避法律適用，而隱藏合夥之真意 ，書寫成「合夥契約書」之真實，依上開法文，原告等所據以請求者，實乃 合夥之清算請求權。
（二）復按「合夥解散後，其清算由合夥人全體或其所選任之清算人為之，前項清 算人之選任，以合夥人全體過半數決之。」民法第六百九十四條明文定之。 今原告既以原、被告間合夥為請求計算之基礎，則依其程序，原告自應訴由 其他合夥人之全體或過半數合夥人所選任之清算人為清算，始符合法定程序 。惟查，原、被告間之上開合夥關係，業於八十七年五月二十四日、同年五 月二十九日由原告等之被繼承人蔣李來富、許瑞傭之代理人許黃玉鳳及被告
等合夥人全體同意「依契約之條款清算，聘請律師及會計師清算，以茲公正 」「Ｐ．Ｓ清算由律師及會計師」，是該合夥關係之清算，自應由合夥人所 選任之清算人為之，原告僅訴請被告為清算，顯有當事人不適格之程序上違 法事由，依法應判決駁回之。
（三）再按消費借貸，係謂當事人約定，一方移轉金錢或其代替物之所有權於他方 ，而他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第四百七十四條定 有明文，消費借貸係屬要物契約，貸與人除須證明有兩造間有借貸之合意外 ，尚須證明有金錢之交付，被告否認曾向原告有任何借貸之情事，而原告甚 且連借貸之正確金額為何均無法舉證，自難認被告與原告等之被繼承人蔣李 來富間有何消費借貸之法律關係，被告自無何帳冊可供查詢。三、證據：會議記錄二份、授權書一份（均為影本）。丙、本院依職權調取八十八年重訴字第一八一號損害賠償民事案卷。 理 由
一、程序方面：
本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條 各款所列情形，爰依被告聲請，由其一造辯論而為判決。二、本件原告起訴主張：緣原告等之被繼承人李來富生前於七十九年四月十八日與被 告等及訴外人許瑞傭訂立合作契約書，約定由被告等提供坐落於新竹縣湖口鄉○ ○村○○路二十號土地及廠房設備、生產技術，而李來富則提供一千萬元作為流 動資金，另許瑞傭依約定則須提供五百萬元，詎嗣後因經營不善，蔣李來富、被 告及許瑞傭於八十年五月二十四日召開第一次會議，決議終止合作關係，稍後並 於同月二十九日議決清算方式，詎料被告遲遲未提供帳目供清算，而蔣李來富於 八十年七月突遭意外亡故，故合作關係雖早經契約當事人終止，惟迄今仍未清算 ，且因許瑞傭資金不足，實際僅投資四百萬元，而其不足部分則由蔣李來富補足 ，故蔣李來富實際投資為一千一百萬元，惟被告亦空言否認之；另蔣李來富早於 合作關係開始前即七十九年三月起即多次貸予金錢供被告甲○○個人周轉，另蔣 李來富因於合作關係中負責財務調度，另外貸予金錢供詠三公司調度，是蔣李來 富對被告甲○○個人及詠三公司各貸予金錢若干，迄屬未明，均有令被告提供帳 目核對計算之必要，是原告依民事訴訟法第二百四十五條規定，請求於被告提供 帳目核對計算前，保留關於給付範圍之聲明，為此提本件訴訟。三、被告則以：原告所據被告與原告之被繼承人蔣李來富、許瑞傭三方訂立之「合作 契約書」，按依該合作契約書之內容及事後三方履行契約之程序（決議、清算） ，均顯見三方係基於合夥目的事業之經營，其間之法律關係自應以合夥為據，原 告等徒以所用之「合作契約書」字眼為由，否認合夥法律關係之適用，殊非合理 。且依民法第六百九十四條規定，原告請求清算，自應訴由其他合夥人之全體或 過半數合夥人所選任之清算人為清算，始符合法定程序，是原告等之被繼承人蔣 李來富、許瑞傭之代理人許黃玉鳳及被告等合夥人全體既同意聘請律師及會計師 清算，原告僅訴請被告為清算，顯有當事人不適格之程序上違法事由；又被告否 認曾向原告之被繼承人蔣李來富借貸，原告甚且連借貸之正確金額為何均無法舉 證等語置辯，請求駁回原告之訴。
四、就合作契約書方面：
（一）原告請求返還出資，無非係以原告之被繼承人蔣李來富與被告、訴外人許瑞 傭於七十九年四月十八日所訂立之「合作契約書」，及於八十四年五月二十 四日、八十四年五月二十九日之會議紀錄為據，然上開「合作契約書」之法 律關係究為何？因兩造間有爭執，此為本件請求清算之關鍵。原告以上開契 約書既名為「合作」，即非合夥，且援引公司法第十三條第一項禁止公司為 合夥人之規定欲以證之，然為被告所否認，以上開合作契約書確係合夥等語 為辯。惟按「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句 。」「稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。前項出資得 為金錢或他物或以勞務代之。」，民法第九十八條、第六百六十七條分別定 有明文。經核原告所提兩造均不爭執真正之合作契約書一件、會議記錄二件 以觀，合作契約書上均已載明蔣李來富、被告及許瑞傭之出資方法，且由費 用攤配、利潤分配、事務分配、財務運用等項目均約定明確，及嗣後因經營 不善，上述契約當事人並於八十年五月二十四日召開第一次會議終止合作關 係，稍後並於同月二十九日議決清算方式．．．等情，均符合民法債編第二 章第十八節合夥之相關規定；次查，本件原告前曾因被告積欠其墊（借）款 民事糾紛，向本院提起民事訴訟，於該訴訟之第一審、第二審之程序中，本 件原告均主張上開合作契約書即係「合夥」，此有本院八十七年度訴字第一 六０號民事判決、臺灣高等法院八十七年度上字第七一六號民事判決各一份 在卷可查，其於本件訴訟中就相同之契約書作相異之主張，亦有矛盾；續按 公司不得為他公司合夥事業之合夥人，固為公司法第十三條第一項前段所明 定，惟違反該項規定者，依同條第三項僅係科以公司負責人罰金及賠償公司 因此所受之損害，並非無效，是原告主張本件「合作契約書」並非合夥云云 ，尚不足採。
（二）按當事人之適格，為訴權存在之要件之一，原告就為訴訟標的之法律關係， 如無訴訟實施權，當事人即非適格，其訴權存在要件亦即不能認為具備，法 院自應認其訴為無理由，予以駁回，最高法院二十七年上字第一九六四號判 例參照。復依「合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算人為 之。前項清算人之選任，以合夥人全體之過半數決之。」民法第六百九十四 條第一項、第二項規定甚明。本件被告、蔣李來富與訴外人許瑞傭之合作契 約係合夥關係，且契約當事人間既已約定選任律師及會計師進行清算程序， 然迄今仍未選任，則清算自應由合夥人全體為之，本件原告請求清算並返還 出資，並未將訴外人即另一合夥人許瑞傭列為被告併同起訴，當事人即非適 格。揆之前開判例要旨，本件原告就請求清算返還出資部分，顯係欠缺訴權 存在要件，因認原告此部分之請求為無理由，依法應予駁回。五、就消費借貸之法律關係方面：
按「消費借貸，係謂當事人約定，一方移轉金錢或其代替物之所有權於他方，而 他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。」為民法第四百七十四條所明定 。是消費借貸契約係屬要物契約，因借用物之交付而生效力，是貸與人除須證明 有兩造間有借貸之合意外，尚須證明有金錢之交付，始可認已盡舉證之責。原告
另主張其等被繼承人蔣李來富早於合作關係開始前即七十九年三月起即多次貸予 金錢供被告甲○○個人周轉，蔣李來富並於合作關係另外貸予金錢供詠三公司調 度等情，均為被告所否認，參照前揭說明，原告本應舉證證明蔣李來富確有交付 被告金錢及成立借貸之合意，今原告甚且無法提出蔣李來富對被告甲○○個人及 詠三公司各貸予之正確金額，自應認其未盡舉證責任，是消費借貸契約本質上根 本無從與民事訴訟法第二百四十五條之規定相融，原告此部分之主張云云，亦無 足採。
六、從而，原告依據合作契約清算及消費借貸之法律關係以提起本訴，為如聲明欄第 （一）、（二）項所示之請求，即無理由，應予駁回。七、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七 十八條、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 一 月 二十一 日 臺灣新竹地方法院民事第一庭
~B法 官 鍾啟煌
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。~B法院書記官 鄭姿萍
中 華 民 國 八十九 年 一 月 二十四 日
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