臺灣臺中地方法院民事判決 109年度訴字第1395號
原 告 陳福振
訴訟代理人 李明海律師
梁鈺府律師
陳俊愷律師
被 告 臺中市政府
法定代理人 盧秀燕
訴訟代理人 侯志翔律師
被 告 臺中市豐原區公所
法定代理人 洪峰明
訴訟代理人 陳銘釗律師
上列當事人間請求拆路還地事件，本院於民國110年7月16日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告臺中市政府應將坐落臺中市○○區○○段000地號土地 上如附圖二編號A2所示面積7.34平方公尺及編號A3所示面積 75.92平方公尺、同段246地號土地上如附圖二編號B2所示面 積31.56平方公尺、同段242-2地號土地上如附圖二編號C所 示面積4.44平方公尺之柏油路面刨除，並將該部分土地返還 原告及其他共有人。
二、被告臺中市政府應給付原告新臺幣柒仟壹佰貳拾陸元，及自 民國一百零九年五月十六日起至返還第一項所示土地之日止 ，按月給付原告新臺幣壹佰零玖元。
三、原告其餘之訴駁回。
四、訴訟費用由被告臺中市政府負擔百分之三十七，餘由原告負 擔。
五、本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣壹佰壹拾玖萬元供擔 保後，得假執行；但被告臺中市政府如以新臺幣叁佰伍拾伍 萬零伍佰伍拾陸元預供擔保後，得免為假執行。六、原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴 訟以前當然停止，但此規定於有訴訟代理人時不適用之；又
依前述規定所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受 之聲明，民事訴訟法第170條、第173條、第175條第1項分別 定有明文。被告臺中市豐原區公所之法定代理人原為徐照山 ，於民國109年7月22日變更為洪峰明，有臺中市豐原區公所 函文在卷可稽（見本院卷第211頁），茲據其於110年1月20 日聲明承受訴訟（見本院卷第209頁），核無不合，應予准 許。
貳、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結 者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3、7款定有明文 。本件原告起訴時原聲明：「一、被告臺中市政府（下稱先 位被告）應將坐落臺中市○○區○○段00000○000○000地 號土地如附圖一所示面積265平方公尺（以實測為準）之柏 油路面刨除，並將該部分土地返還予原告及全體共有人。二 、先位被告應給付原告及全體共有人新臺幣（下同） 728,750元及自起訴狀繕本送達翌日起至返還土地之日止， 按月給付原告及全體共有人12,146元」，嗣於109年7月6日 追加道路養護機關臺中市豐原區公所為備位被告（見本院卷 第113、303頁，下稱備位被告），並依臺中市豐原地政事務 所測量結果變更聲明如下所示（見本院卷第241至242、303 頁），核與前開規定相符，應予准許。
乙、實體方面：
壹、原告主張：
一、先位之訴部分：
(一)原告為臺中市○○區○○段00000○000○000地號土地（下 合稱系爭3筆土地）之共有人，先位被告未經全體共有人同 意，亦未辦理徵收程序，擅自在系爭3筆土地上如附圖一編 號A（即附圖二編號A1+A2+A3）、B（即附圖二編號B1+B2） 、C所示部分鋪設柏油路面（下稱系爭道路），作為臺中市 豐原區角潭路2段道路使用，而無權占有系爭3筆土地。角潭 路2段之道路用地，原應設置在財政部國有財產署所有之同 段2、3地號土地上，先位被告於103年9月19日派員至系爭道 路會勘時，亦自承應將同段2、3地號之國有土地回歸道路使 用，並同意考量原告之權益一併改善系爭道路。又供一般公 眾通行之道路，設置寬度3公尺已足，而同段2、3地號土地 寬度有3.5公尺至5.5公尺，無再使用系爭3筆土地作為道路 之必要。且先位被告歷年來不斷將角潭路2段往東偏移、擴 張設置，而大幅無權占用系爭3筆土地，斯時系爭3筆土地所 有人曾多次反對，並透過議員、立法委員陳情，然先位被告 至今仍無權占用系爭3筆土地作為道路使用，原告提起本件
訴訟屬正當權利之行使，非屬權利濫用。若認同段2、3地號 土地作為道路使用，寬度仍有不足，則先位被告應依法定程 序辦理徵收，而非無權占用系爭3筆土地。
(二)先位被告無法律上原因，受有占用系爭3筆土地之利益，致 原告受有損害，請求以系爭3筆土地公告現值5%、按原告應 有部分比例4分之1計算之本件起訴日回溯5年不當得利 221,464元，及起訴狀繕本送達翌日起至返還土地之日止按 月給付不當得利3,691元。
(三)爰依民法第767條第1項前段、中段、第821條及第179條之規 定，請求先位被告拆除柏油路面並返還土地予全體共有人， 並給付不當得利。
二、備位之訴部分：
先位被告為系爭道路管理機關、處分權人，原告對先位被告 請求應有理由。倘認先位被告非系爭道路之處分權人，原告 對先位被告之請求無理由，則對備位被告即系爭道路之養護 機關為請求等語。
三、並聲明：
(一)先位聲明：
1.先位被告應將坐落臺中市○○區○○段000地號土地如附圖 一所示編號A部分、面積253.3平方公尺，同段246地號土地 如附圖一所示編號B部分、面積64.39平方公尺，同段242-2 地號土地如附圖一所示編號C部分、面積4.44平方公尺之柏 油路面刨除，並將該部分土地返還予原告及全體共有人。 2.先位被告應給付原告221,464元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至返還土地之日止，按月給付原告3,691元。 3.願供擔保請准宣告假執行。
(二)備位聲明：
1.備位被告應將坐落臺中市○○區○○段000地號土地如附圖 一所示編號A部分、面積253.3平方公尺，同段246地號土地 如附圖一所示編號B部分、面積64.39平方公尺，同段242-2 地號土地如附圖一所示編號C部分、面積4.44平方公尺之柏 油路面刨除，並將該部分土地返還予原告及全體共有人。 2.備位被告應給付原告221,464元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至返還土地之日止，按月給付原告3,691元。 3.願供擔保請准宣告假執行。
貳、被告部分：
一、先位被告則以：
(一)依臺中市道路管理自治條例第3條第1項、第2項、臺中市政 府所屬機關權限委託辦法第2條規定，道路管理機關雖為臺 中市政府建設局，但備位被告方為實際鋪設柏油並進行道路
管理維護之機關，原告應向備位被告請求。
(二)角潭路2段南接豐原大道6段，為豐原區東湳里、朴子里及翁 明里等居民出入之要道，自62、66年空照圖可知，系爭3筆 土地成為道路供公眾通行已歷數十年之久，土地所有人於通 行之初並未反對，符合臺中市○○○○○○○○○00○○0 ○○○巷道○○○○000號解釋所定義之既成道路，應認有 公用地役關係存在，原告請求拆路還地並無理由。又同段2 、3地號土地於76年間始登記為國有土地，且使用分區屬農 業區而非計畫道路。原告不得以同段2、3地號土地為國有土 地，逕認為系爭3筆土地無供公眾通行之必要。且角潭路2段 北側區域為零星工業區，常有大型車輛進出廠房，依臺中市 建築管理自治條例第17條之規定，寬度應達8公尺以上；或 依據角潭路2段之道路長度超過80公尺，至少寬度需達6公尺 以上，同段2、3地號土地之寬度不足做為道路使用。(三)系爭3筆土地僅部分面積用作角潭路2段道路使用，其餘範圍 因面臨角潭路2段，原告縱收回系爭3筆土地，仍無法作為建 築利用。本件原告欲收回系爭3筆土地，阻礙作為道路使用 ，有害公共利益，原告請求拆除柏油路面、返還土地之利益 顯然小於供道路使用之公共利益，有權利濫用之虞。(四)系爭3筆土地既已成立公用地役關係而供公眾通行使用，先 位被告雖係角潭路2段之管理機關，但未實際占有使用系爭3 筆土地而受有利益，且與原告所受損害無相當因果關係，自 與民法不當得利要件不符，原告向先位被告請求拆路還地及 相當於租金之不當得利，並無理由。且系爭3筆土地為供公 眾通行之道路，與土地法地105條所規定租用基地建築房屋 之情形不同，應無土地法第97條規定之適用，原告請求以土 地公告現值5%計算相當於租金之不當得利，顯然無據。縱認 原告得請求不當得利，考慮當地工商發達之情形、使用土地 之用途及所獲得之經濟利益等，應以土地公告地價年息2%計 算為適當。
(五)系爭3筆土地之現況屬公眾通行之巷道，本件爭議應在於所 有人得否請求政府為徵收之行政處分；縱認系爭3筆土地已 無繼續供公眾通行之必要，亦應由土地所有人向主管機關申 請全部或部分廢止巷道，不許其將應行使之公法上請求權轉 換為依民事訴訟程序請求私法上權利等語，資為抗辯。(六)並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利判決， 願供擔保請准宣告免為假執行。
二、備位被告則以：
(一)備位被告受託進行市區道路之維護管理，但授權範圍不及於 修築、開闢及拆除道路，拆除系爭道路柏油路面須經道路管
理機關臺中市政府建設局之同意，備位被告並無處分權限。(二)系爭3筆土地如附圖一編號A、B、C所示部分，位置與66年及 98年之空照圖位置一致，並無變動，且同段2、3地號土地係 於76年間始經地政機關辦理登記為國有地，並無原告所稱於 規劃、開闢角潭路2段之道路用地時，向東偏移、擴張至系 爭3筆土地之可能性。系爭3筆土地鋪設柏油供人車通行之起 始日現已不可考，但迄今至少已逾40餘年之久，未曾中斷， 且原告於100年2月28日因繼承取得系爭3筆土地之所有權， 此前未曾聽聞系爭3筆土地之所有人出面阻止通行之情事， 則系爭3筆土地符合釋字第400號解釋所定義之既成道路，應 存在公用地役關係，而有合法之占有權源。原告本件請求排 除公共交通道路之設施並交還土地，其所獲利益甚少但對於 公益損害極大，應屬權利濫用。
(三)縱認原告得請求不當得利，考慮當地工商發達之情形、使用 土地之用途及所獲得之經濟利益等，其請求之範圍應以土地 公告地價年息2%為適當等語，資惟抗辯。
(四)並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利判決， 願供擔保請准宣告免為假執行。
參、本院之判斷：
一、先位之訴部分：
(一)系爭242-2、243、246土地為原告及訴外人陳福明、陳基益 、陳玉芳分別共有，應有部分各4分之1；系爭242-2、243、 246地號土地之地目分別為田、水、水，使用分區均為農業 區；先位被告或其轄下機關或單位未經系爭3筆土地所有人 同意，亦未辦理徵收程序，在系爭243、246、242-2地號土 地上如附圖一所示之A（即附圖二編號A1+A2+A3）、B（即附 圖二編號B1+B2）、C部分鋪設柏油路面，作為臺中市豐原區 角潭路2段道路，供公眾通行使用等情，為兩造所不爭執， 並有土地登記謄本、地籍圖謄本、異動索引資料、使用分區 證明書、現場照片在卷可稽（見本院卷第71至76、339、493 至507頁）。且系爭3筆土地之使用現況，經本院會同地政機 關測量人員到現場履勘，製有附圖一、二土地複丈成果圖、 勘驗筆錄及現場照片可佐（見本院卷第159至167、179、391 頁），堪信為真實。
(二)又系爭道路之管理機關為先位被告轄下之臺中市政府建設局 ，此為兩造所不爭執，而依臺中市政府所屬機關委託權限辦 法，雖由備位被告執行系爭道路之養護，惟若刨除道路，需 經臺中市政府建設局之同意，備位被告無處分權限等情，亦 經備位被告陳明在卷（見本院卷第151至155頁），足認先位 被告為系爭道路之處分權人。先位被告抗辯其未設置系爭道
路、非處分權人云云，並不可採。
(三)原告請求拆路還地部分：
1.按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之， 對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前 段、中段定有明文。次按以無權占有為原因，請求返還土地 者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權 占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無 舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證 明之（最高法院85年度台上字笫1120號判決意旨參照）。又 既成道路成立公用地役關係，其一為不特定之公眾通行所必 要，而非僅為通行之便利或省時；其二於公眾通行之初，土 地所有權人並無阻止之情事；其三須經歷之年代久遠而未曾 中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久 ，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於 日據時期、八七水災等）為必要（司法院大法官會議釋字第 400號解釋理由書參照）。
2.依行政院農業委員會林務局農林航空測量所62年6月21日航 照圖（見本院卷第169頁）及內政部營建署城鄉發展分署國 土規劃地理資訊圖台66年航照圖（見本院卷第147頁），可 知系爭3筆土地上至少於62年或更早以前已存在道路，且此 時系爭3筆土地上設置之道路前後寬度一致之事實，兩造均 不爭執（見本院卷第306頁）。又觀國土規劃地理資訊圖台 98年航照圖（見本院卷第149頁），可知系爭道路自62年至 98年間，寬度向東方即系爭3筆土地方向擴大，占用系爭3筆 土地面積增加。再依臺中市豐原地政事務所將上開62年航照 圖與附圖一現況複丈成果圖重疊比對結果（見本院卷第177 頁），亦足知悉系爭道路確係自62年後向東方即系爭3筆土 地方向擴大面積，且從該圖，亦可知悉系爭道路於62年間之 寬度約為附圖一現況道路之最窄處。再依本院囑託臺中市豐 原地政事務所測繪之附圖二複丈成果圖，可知系爭道路最窄 處之寬度為3.7公尺，是依上開說明，本院認依此3.7公尺寬 度，自系爭道路現況西側道路白線繪製如附圖二所示之藍線 ，在藍線西側即附圖二編號A1、B1所示部分，應為系爭3筆 土地於62年間即供道路使用部分；而在藍線東側即附圖二編 號A2、A3、B2、C所示部分，則為62年後因道路不斷向東擴 張，系爭3筆土地始供道路使用之範圍。
3.系爭3筆土地如附圖二編號A1、B1所示部分： ⑴系爭3筆土地如附圖二編號A1、B1所示部分，於62年間已做 為道路，雖無法確知其供道路使用之確切起始時間，惟該部 分已為附近居民及不特定公眾通行，構成不特定公眾之通行
道路，且自可知之62年間迄今已通行近50年而未曾中斷。原 告雖稱其不同意系爭3筆土地供道路使用，惟原告及其他共 有人係於100年2月23日始因繼承而取得系爭3筆土地，而在 此之前，系爭3筆土地供公眾通行之初，並未見該時系爭3筆 土地所有人有何反對表示或阻止情事。是原告此部分主張， 不影響系爭3筆土地如附圖編號A1、B1部分，自62年間（或 更早）即供道路使用迄今之客觀事實。
⑵又系爭3筆土地西側之同段2、3地號土地，為中華民國所有 ，有異動索引查詢資料在卷可稽（見本院卷第511、513頁） ，另依附圖一、二所示，可知同段2、3地號2筆土地之寬度 總合最窄處約2.5公尺（即圖上0.5公分×比例尺500=2.5公 尺）。觀諸系爭道路之西側設置有寬度約1公尺之排水孔蓋 道（路肩），且該排水孔蓋道之西側為農田排水溝渠，該渠 旁則為農田，有附圖二及本院履勘時所設照片在卷可參（見 本院卷第167頁）。而道路需有適當之排水設施，此經行政 院交通部頒布有排水設計規範，且農田灌溉排水亦有建置排 水設備之必要。衡酌系爭道路最窄處寬度3.7公尺，再加計 寬度1公尺之排水孔蓋道（路肩），復加計排水溝渠寬度後 ，本院認上開國有之同段2、3地號土地，依其寬度及面積， 尚不足以作為完整之系爭道路即角潭路2段使用，系爭3筆土 地如附圖二編號A1、B1所示部分，仍有供公眾通行之必要。 原告主張得以同段2、3地號土地作為道路，系爭3筆土地並 無供不特定之公眾通行所必要等語，並不可採。 ⑶從而，系爭3筆土地如附圖二編號A1、B1所示部分，供不特 定公眾通行，於供公眾通行之初，土地所有人無阻止之情事 ，且系爭3筆土地該部分供公眾通行迄今已歷時近50年未曾 中斷，至今仍有供通行之必要，其功能並未喪失，應符合前 述公用地役關係之法定要件，而為具有公用地役關係之既成 道路，先位被告此部分抗辯應可採信。是原告雖仍保有系爭 3筆土地之所有權，但所有權之行使應受限制，有容忍他人 使用之義務，不得違反供公眾通行之目的。且被告於系爭3 筆土地如附圖二編號A1、B1部分鋪設柏油路面設置系爭道路 ，供公眾通行，於合理範圍內，應合乎公共利益，難認不法 侵害原告所有權或妨害原告行使所有權。是原告依民法第 767條第1項、第821條規定，請求被告將系爭3筆土地如附圖 二編號A1、B1所示部分之柏油路面刨除，並返還該部分土地 ，並非有據，不應准許。
4.系爭3筆土地如附圖二編號A2、A3、B2、C所示部分： ⑴系爭3筆土地如附圖二編號A2、A3、B2、C所示部分，既明確 可知悉係62年後，系爭道路始不斷向東側即系爭3筆土地方
向擴張之範圍，即已不符合前述既成道路須經歷之年代久遠 ，一般人無復記憶其確實之起始之要件。且系爭道路既原本 並無附圖二編號A2、A3、B2、C所示部分，而係因道路擴張 所致，且此擴張致系爭道路東側呈不規則之弧形，並致系爭 道路寬度前後不等，則系爭3筆土地保留附圖二編號A1、B1 所示部分作為寬度3.7公尺道路部分，應已足供不特定之公 眾通行所需，系爭3筆土地如附圖二編號A2、A3、B2、C所示 部分應無再供公眾通行之必要。是系爭3筆土地如附圖二編 號A2、A3、B2、C所示部分，核與前開大法官會議解釋第400 號解釋理由意旨揭示之公用地役關係要件不符，先位被告抗 辯此部分之道路地上物占用系爭3筆土地有公用地役關係云 云，難認可採。先位被告既未能舉證證明其占有系爭3筆土 地如附圖二編號A2、A3、B2、C所示部分具有正當權源，自 屬無權占用。
⑵至先位被告抗辯原告權利濫用云云。惟按權利之行使，不得 違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148條第1 項雖有明文。然先位被告無權占有系爭3筆土地，已造成土 地所有人即原告受憲法保障之財產權受有損害及限制。且將 系爭3筆土地如附圖二編號A2、A3、B2、C所示土地返還所有 人，角潭路2段仍保有3.7公尺寬度道路足供公眾通行，已如 上述，即難認對公益有重大損害，亦難認原告係以損害他人 為主要目的。是先位被告此部分抗辯亦不可採。 ⑶從而，原告依民法第767條第1項、第821條規定，請求先位 被告將系爭3筆土地如附圖二編號A2、A3、B2、C所示部分之 柏油路面刨除，並返還該部分土地，即屬有據。(四)原告請求返還不當得利部分：
1.系爭3筆土地如附圖二編號A1、B1所示部分： ⑴按既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權 人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其 財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收補償，各級 政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機 關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償其損失，固 經司法院大法官會議釋字第400號解釋在案。惟既成道路之 使用既係公法上之公用地役關係，其補償關係自屬公法上之 權利義務，此公用地役關係存續時，於此公用目的範圍內， 要無私法上不當得利之問題（最高法院88年度台上字第3479 號判決意旨參照）。
⑵參酌前揭說明，系爭3筆土地如附圖二編號A1、B1所示部分 ，既已成立公用地役關係，即不構成私法上不當得利，是原 告就此部分依民法第179條規定請求不當得利，為無理由，
不應准許。
2.系爭3筆土地如附圖二編號A2、A3、B2、C所示部分： ⑴按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益。民法第179條前段定有明文。又無權占有使用他人所有 之土地，可獲得相當於租金之利益，他人因此而受有相當於 租金之損害，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第 1695號判例參照）。故無權占有他人土地者，因無法律上原 因而受占有使用土地之利益，致土地所有權人或管理人受有 無法使用土地之損害，自得依不當得利之法律關係，請求無 權占有人返還相當於租金之不當得利。
⑵先位被告無權占有原告所有之系爭3筆土地如附圖二編號A2 、A3、B2、C所示部分，已如上述，則先位被告無法律上之 原因，受有占有使用土地之利益，致土地所有人即原告受有 無法使用土地之損害，是原告依不當得利之法律關係，按其 應有部分比例，請求先位被告返還自本件起訴日回溯5年（ 即104年4月25日至109年4月24日，見起訴狀上本院收狀章） ，及自起訴狀繕本送達翌日即109年5月16日（見本院卷第67 頁）起至返還土地之日止，相當於租金之不當得利，應屬有 據。
⑶又依土地法第105條準用第97條第1項規定，城市地方土地之 租金，以不超過土地申報總價額年息10%為限。所謂土地總 價額，係以法定地價為準，即土地所有人依法所申報之地價 ，土地法第148條定有明文。土地所有權人未於公告期間申 報地價者，以公告地價80%為其申報地價，平均地權條例第 16條亦有明定。另基地租金之數額，除以基地申報地價為基 礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，使用人利 用基地之經濟價值及所受利益等項，彼等關係及社會感情等 情事，以為決定（最高法院68年度台上字第3071號判決要旨 參照）。查系爭3筆土地位在臺中市豐原區，地目為田或水 ，使用分區為農業區，附近為農田、廠房，位於臺中市豐原 大道6段及角潭路2段交岔地帶，鄰近葫蘆墩圳等情，有現場 照片、勘驗照片、GOOGLE地圖、使用分區證明書在卷可按（ 見本院卷第35至39、71至76、163至167、339、517頁），是 本院審酌系爭3筆土地地目、使用分區、坐落位置、工商業 繁榮程度及生活機能完善度，併考量先位被告無權占用系爭 3筆土地係供公眾使用之情形等一切情狀，認原告所受相當 於租金之損害，應以系爭3筆土地之申報地價年息5%計算為 適當。原告主張應依系爭土地之公告土地現值年息5%計算， 難認可採。
⑷先位被告無權占有系爭3筆土地如附圖二編號A2（面積7.34
平方公尺）、A3（面積75.92平方公尺）、B2（面積31.56平 方公尺）、C（面積4.44平方公尺）所示。又系爭3筆土地 104年至108年之申報地價均為960元/平方公尺，109年、110 年之申報地價為880元/平方公尺，有系爭3筆土地地價查詢 資料在卷可按（見本院卷第519至529頁）。是依系爭3筆土 地申報地價年息5%及原告就系爭3筆土地之應有部分比例為4 分之1計算，原告得請求之起訴日回溯5年即104年4月25日至 109年4月24日之不當得利金額為7,126元【計算式：7.34+ 75.92+ 31.56+4.44=119.26，119.26×960×5%×1712/365 （104年4月25日至108年12月31日計1712日）×1/4 =6713， 119.26×880×5%×115/365（109年1月1日至109年4月24日 計115日）×1/4=413，6713+413=7126，元以下四捨五入（ 下同）】，另自起訴狀繕本送達翌日即109年5月16日（見本 院卷第67頁）起至返還土地之日止，得按月請求之不當得利 金額為每月109元【計算式：119.26×880×5%÷12×1/4= 109】。原告於此範圍之請求應屬有據，其餘則屬無據。二、備位之訴部分：
原告對先位被告之請求，應予准許之部分既有理由，則原告 對備位被告此部分之請求，即無庸審酌。至於原告先位之訴 無理由之部分，依前揭說明，對備位被告亦不應准許，應予 駁回。
肆、綜上所述，先位被告無權占有系爭3筆土地如附圖二編號A2 、A3、B2、C所示部分，原告依民法第767條第1項、第821條 規定，請求先位被告將該部分土地之地上物即柏油路面刨除 ，並將該部分土地返還原告及其他共有人，及依民法第179 條規定，請求先位被告給付7,126元，及自109年5月16日起 至返還上開土地之日止按月給付109元，為有理由，應予准 許。逾此範圍之請求（即對被告2人請求拆除、返還附圖二 編號A1、B1部分，及請求不當得利逾上開金額部分），則無 理由，應予駁回。
伍、原告及先位被告陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執 行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之 擔保金額宣告之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所 附麗，應併予駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法，經審酌 後認與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。柒、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 110 年 8 月 20 日
民事第三庭 審判長法 官 陳宗賢
法 官 王金洲
法 官 劉育綾
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 110 年 8 月 20 日
書記官 黃詩涵