臺灣新竹地方法院民事判決 八十七度訴字第四九一號
原 告 丙○○
訴訟代理人 吳秀菊律師
被 告 五峰育樂股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 乙○○
呂理胡律師
複 代理人 黃金源律師
右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主 文
被告應給付原告新台幣貳萬壹仟伍佰伍拾柒元，及自八十七年七月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣柒仟元為被告供擔保後，得假執行，但被告如於假執行程序實施前，以新台幣貳萬壹仟伍佰伍拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
訴訟費用由被告負擔百分之二，餘由原告負擔。原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：聲明及陳述如附件一。
乙、被告方面：聲明及陳述如附件二、三。
丙、本院依職權向台灣省菸酒公賣局函查未開封之罐啤酒如放置冰箱，停電三天啤酒 是否會損壞，及向新竹縣政府警察局竹東分局函查原告有無於八十五年七月二十 日向上坪派出所報案五峰渡假村交誼廳被斷水電事件，及冰箱內受損物之內容數 量資料，及向新竹縣稅捐處竹東分處函調被告公司八十二年、八十四年至八十六 年申報營利事業所得稅之統一發票影本，並調本院八十五年度訴字第一二二六號 卷宗。
理 由
一、本件原告起訴主張：其於八十年六月二十四日與被告簽訂購物商場經營合約，由 被告提供該公司五峰渡假村內之交誼廳供原告使用收益，經營卡拉ＯＫ及狄斯可 舞廳，原告則按月給付租金（租金部分自民國八十二年二月起雙方合意變更為按 營業額之百分之二十計算），嗣該經營合約於八十三年六月三十日屆至後，被告 五峰公司仍繼續依約提供其公司名義之統一發票及信用卡刷卡服務供原告使用， 且繼續以被告公司名義為原告投勞保、健保，並繼續至原告經營之店中消費以消 費款抵租金，是以兩造間已成立不定期限繼續租賃契約，被告自有提供場地供原 告使用收益之義務，詎被告於八十五年七月二十日至五峰渡村欲準備開店時，竟 發現已被斷水斷電且不得其門而入，致原告置放店內冰箱之所有食品毀壞，損失 金額二萬一千五百五十七元，且被告為出租人，依民法第四百二十三條有提供合 於約定使用收益之租賃物之義務，竟拒絕給付，依最高法院四十年台上字第五九 九號判例意旨，原告自得依民法第二百二十六條給付不能之規定，請求損害賠償
。查原告統一發票機顯示自八十年七月開始營業至八十二年十月三十一日結算之 金額為二百九十萬九千三百六十八元，又依營利事業各業所得額同業利率標準以 「有娛樂節目餐廳」之毛利率百分之七十二，成本百分之二十八計算，原告經營 時每月淨利為四萬一千九百六十四元（計算方式詳如八十八年五月七日準備狀、 八十八年八月三十日陳報狀），因被告債務不履行，致原告新財產之取得受有妨 害，依民法第二百十六條之規定，自得按月請求所失利益之賠償等語。二、被告則以：原告自八十四年間即未營業，被告須招待客人時，須事先與原告連絡 ，原告再派遣其僱用之店員前來開門營業，否則即處於停業狀態，原告既未營業 ，冰箱內存放食物早已損壞，與被告之斷水斷電無因果關係，又依被告與原告所 訂立之經營合約第三條前段規定，乙方即原告若有一個月未營業之情形，即自動 喪失店面經營權利，雖合約書至八十三年六月三十日止租期屆滿後已成不定期契 約，但原告卻於八十四年間即未營業，顯然原告已有違約情事，已符合自動喪失 店面經營權利，故被告於八十五年七月十七日對交誼廳予以斷水、斷電乃正當權 利之行使，原告自不得請求賠償營業損失。原告所引用之八十六年度營利事業各 業所得額同業利潤標準表，係課稅標準，不得等同於民法第二百十六條之所失利 益標準，且其以八十二年度發票營業額計算八十五年七月十五日以後之所失利益 ，其間之景氣、成本等因素均具有不確定性，並非可得確定之利益等語置辯。三、原告主張兩造於八十年六月二十四日就五峰渡假村交誼廳訂立經營合約等事實， 業據原告提出五峰育樂股份有限公司購物商場經營合約書影本一件為證，自該契 約之主要內容觀之，係由原告提供上開交誼廳供被告使用收益，被告則按月給付 原告使用該交誼廳之對價，另兩造就被告使用該交誼廳之營業項目、營業時間均 於契約明定，被告應受其拘束，且原告得檢查被告經營上之安全及衛生等事項， 該經營合約顯係將民法租賃契約與另一無名契約之內容合併為一，且二者具有不 可分割之關係，揆其性質應屬一類似民法租賃契約之無名契約，兩造間關於提供 房屋及支付對價之權利義務，自應適用民法債篇有關「租賃」一節之規定。四、經查，兩造於契約期滿後，原告仍繼續使用上開場所，且被告繼續提供其公司名 義之統一發票及信用卡業務刷卡服務供原告使用，且以被告為投保單位，為原告 投保勞保、健保之事實，有原告提出之勞工保險卡及簽帳消費資料為證，復為兩 造所不爭執，堪信為真實。按租賃期限屆滿後，承租人仍為租賃物之使用收益， 而出租人不即表示反對之意思者，視為以不定期限繼續契約，民法第四百五十一 條定有明文，是兩造間應成立不定期限租賃契約。被告雖辯稱原告自八十四年間 已處於停止營業狀態，依兩造間之經營合約第三條規定，原告有未營業一個月之 情形，即自動喪失店面經營權，兩造間之租賃關係已不存在云云，並舉證人章挺 光、胡占芳為證，惟查被告所主張之上開事實為原告所否認，證人即被告公司協 理章挺光（現已離職）對於原告停止營業之確切時間未予敘明，其先稱是在其離 職前二年未開門營業，後又改稱係在其離職前一年未營業，其係八十六年五月離 職云云，其證言前後不一，能否採信，非無疑問，縱認其證言屬實，惟自其稱原 告只有在大節日才開門，平常不營業等情觀之，原告並非完全停止營業，而係在 假日遊客較多時，開門營業，平常時間則不營業，尚無從認原告已有停業一個月 以上之事實。證人即被告公司之現場經理胡占芳（現已離職）則稱原告未正常營
業係八十五年下半年云云，而原告係在八十五年七月間遭被告斷水斷電及收回房 屋無法使用，更不能將原告未正常營業歸咎於原告。上開證人之證言均不足認定 原告有停止營業一個月以上之事實，被告之辯解自不足採，兩造間之租賃關係既 然繼續存在，被告即有提供系爭房屋予原告使用之義務。五、按出租人應以合於所約定使用、收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存 續中保持其合於約定使用、收益之狀態，民法第第四百二十三條定有明文。又損 害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利 益為限。依通常情形，或依已定之計劃設備或其他特別情事，可得預期之利益， 視為所失利益，民法第二百十六條亦定有明文。被告違約收回房屋，致原告使用 租賃物通常可獲得之營業所得額無法取得，自得依債務不履行之法則，請求被告 賠償其損害。而所謂營業所得額，應指收入總額減除成本（含物料、人員薪資、 租金等之費用）餘額而言，茲計算如下：
⑴查原告主張以八十二年二月至十月間開立之發票總金額除以月數，得出每月平 均收入總額為九萬四千零六百五十一元云云，並提出上開月份之對帳明細表為 證。惟查，被告收回房屋之時間在八十五年七月間，距八十二年已間隔三年， 該三年間社會經濟情況、景氣均有不同，自原告提出之八十二年二月至八十五 年六月間之營收資料，亦可見營業額有逐年遞減之趨勢，自難以八十二年之數 據作為計算營業收入之基準。本院認應以被告收回房屋之前一年內之平均營業 收入為計算基準，始為適當。被告雖否認原告提出之營業額明細表內容之真正 ，惟被告主張原告停止營業之事實，無從採信，已如前述，且上開營業額資料 原告於兩造間另案八十五年度訴字第一二二六號遷讓房屋事件亦曾提出，被告 於該案中對上開資料並不爭執，業經本院調卷查明無誤，而原告係使用被告之 名義開立統一發票，統一發票之存根聯又係營業人即被告自行保管，被告迄未 提出自八十二年至八十五年度開立統一發票之資料，或其他足以證明營業額之 證據，即無從核對原告主張營業額是否相符，而相關會計帳簿在被告持有中， 被告應有提出之義務，被告對其主張有利之事實並未舉證，空言否認，不足採 信。則依原告提出之營業額明細表，被告收回房屋前一年（自八十四年七月至 八十五年六月止）每月平均之營業額為五萬五千九百三十二元。 ⑵至於原告之營業成本，其並未提出具體之單據為證，惟主張依財政部發布之「 營利事業各業所得額標準及同業利潤標準」所定之同業利潤標準計算，經查， 原告確受有無法使用系爭房屋之損害，已如前述，而相關營業成本支出之單據 ，因時隔約三年，自無可能要求原告逐一提出以計算損害金額，前開標準雖係 課稅依據，惟仍不失為一客觀標準，應可作為計算損害之基準，被告辯稱上開 資料不得採為所失利益之計算依據，不足採信。又原告雖經營卡拉ＯＫ及狄斯 可舞廳，惟係係依附在被告之公司內營業，而被告公司登記之項目為餐廳業務 經營及投資、附設旅館業務之經營及投資，有被告公司之變更登記事項卡一份 在卷可稽，原告營業內容已超出登記營業項目之範圍，違反商業登記有關之法 令規範（見經濟部八十八年八月七日經（八八）中字第六六○七○六號函文） ，並隨時可能遭受取締，所得利潤尚不得謂為依通常情事可得預期之利益，故 應以其合法經營範圍之業別作為計算經營成本之標準，依「八十五年度營利事
業各業所得額標準及同業利潤標準」所載，「有娛樂節目之餐廳」之毛利率為 百分之七十二，則成本應為營業額之百分之二十八，即一萬五千六百六十一元 ，另人員薪資為平均每月三千二百六十六元，租金部分為每月營業額之百分之 二十即一萬一千一百八十六元（租金自八十二年二月起已經雙方合意變更為營 業額之百分之二十，業經本院八十五年度訴字第一二二六號判決認定在案）， 則原告之營業額扣除上開營業成本後，餘額為二萬五千八百十九元。 ⑶再查，原告主張負責人所得囊括於成本之內，不另計薪資云云，惟商業負責人 為維持商業之經營運作，並追求最大之利潤，所耗費之心力、勞力及時間，遠 大於一般受僱人員，而上開有形或無形之付出，自應換算為薪資，計入成本之 一部分，始符合一般商業之原則，殆無人自營商業擔任負責人係出於無給職之 義務性質。且上開勞務所得非以使用系爭租賃物為必要，縱使系爭房屋無法營 業，原告仍可在其他地點付出智能、勞力獲得報酬，自不得將該報酬之數額算 入租賃契約不履行所生之損害，否則無異認為原告閉門家中，無須付出辛勞即 有相同之報償，顯失公平。查原告經營五峰渡假村交誼廳，經營卡拉ＯＫ及狄 斯可舞廳，並販賣小菜、酒類、飲料等（見兩造之經營合約書），其規模雖非 甚大，惟原告須負責處理各項店務，且其自陳除七、八月旺季有僱請按時數計 酬之短期員工外，其餘月分均由其自行照顧生意，衡之通常薪資水準，其擔任 負責人之薪資，換算後至少在三萬元以上，則上開第⑵項之餘額，扣除原告之 薪資後已無剩餘，原告請求營業金額之損失，即無理由。六、查被告於八十五年七月十七日對交誼廳予以斷水、斷電，造成原告置於冰箱內之 營業用食品果汁、茶葉、啤酒、砂糖、蜂蜜、豬肉絲、奶精球等，因冰箱斷電無 法冷藏發生損壞，共損失二萬一千五百五十七元等情，業據提出進貨單、發票、 警訊筆錄等影本為證，被告雖否認原告受有該損害，辯稱原告早已停止營業，所 置放於冰箱之食物早已損壞，與被告斷電無因果關係，且原告停止營業達一個月 以上，已喪失經營權，被告斷電係正當權利之行使，原告不得請求賠償云云。惟 查，兩造間之租賃契約既仍存在，被告有繼續提供租賃物供原告使用之義務，已 如上述，其強行收回房屋難謂正當權利之行使，原告請求之項目、數量，核與本 院依職權向新竹縣警局竹東分局調取原告報案資料，所附之受損物品清冊記載相 符，堪信為真。另經本院依職權向台灣省菸酒公賣局函查未開封之罐啤酒如放置 冰箱，停電三天啤酒是否會損壞，該局函覆稱未開封之罐裝啤酒如放置冰箱停電 三天，啤酒品質會受影響導致渾濁度增加，容易造成蛋白質沈澱現象等語，故原 告請求受損物品價額，應有理由。而上開損害賠償之債務，並無確定之清償期， 則應自債務人即被告受催告（起訴狀繕本送達之翌日起）始負遲延責任。七、綜上，原告本於債務不履行之法律關係，請求被告給付二萬一千五百五十七元， 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之範圍內， 為有理由，應予准許，逾此部分即非正當，應予駁回。八、假執行之宣告：
兩造均陳明願供擔保，請求宣告執行及免為假執行，經核原告勝訴部分並無不合 ，茲分別酌定相當之擔保金額准許之，至於原告敗訴部分，其假執行之聲請失所 依附，應予駁回。
九、結論：本件原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、 第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 一 月 四 日 臺灣新竹地方法院民事第二庭
~B法 官 彭洪英
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本）。
~B法院書記官 蘇綉霞
中 華 民 國 八十九 年 一 月 六 日
, 台灣公司情報網